Considera el Tribunal Supremo que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la Sentencia de Tribunal Constitucional (185/2012) y acuerda la custodia compartida a pesar de que en el convenio regulador se pactó la custodia materna.

No cabe duda que el Tribunal Supremo es firme partidario de la custodia compartida. En esta nueva Sentencia, de fecha 25 de noviembre pasado, ha considerado que la  Sentencia de Tribunal Constitucional (185/2012) implica un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido que permite la presentación de una demanda para modificar la custodia individual por la custodia compartida.

El caso que dio lugar a esta Sentencia fue el siguiente:

Los cónyuges contrajeron matrimonio el 27 de septiembre de 2008, naciendo el único hijo en el año 2009. El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orense se dictó sentencia de 23 de noviembre de 2009 en procedimiento de divorcio de común acuerdo, fijando la custodia para la madre, con un régimen de derecho de visitas a favor del padre, con fines de semana alternos, y dos tardes a la semana de 17.30 h a 21 h, entre otras.

El padre interpuso demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo contra D.ª Estíbaliz y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia «estimando la solicitud de modificación del régimen de guarda y custodia estableciendo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores solicitada en el hecho tercero de esta demanda, condenando en costas a la demandada si se opusiera a lo pedido en la demanda». La madre se opuso a la pretensión del padre y solicitó que se desestimase la demanda.

El Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Orense dictó sentencia con el 30 de septiembre de 2011 estimando la demanda acordando la custodia compartida por semanas alternas. La madre interpuso recurso de apelación pero fue estimado por la Sec. 1ª de la AP de Orense en Sentencia de fecha 23 de abril de 2012 que mantuvo la custodia materna.

El padre y el Ministerio Fiscal interpusieron recursos de casación y el Tribunal Supremo les dio al razón, ratificando la sentencia del juzgado que estableció la custodia compartida.

La base de la petición de custodia compartida por el padre estuvo en que «no pidieron custodia compartida o custodia exclusiva en su día por recomendación de su letrado», dada la tendencia existente en aquel momento. El Juzgado declaró que no había existido una variación de las circunstancias en los litigantes o en el menor desde la firma del convenio regulador pero que existía una tendencia cambiante que primaba el establecimiento de custodias compartidas.

En la sentencia de la Audiencia Provincial se declaró que no habían concurrido circunstancias nuevas e imprevisibles de aparición posterior a la sentencia de divorcio, que no se había producido alteración de las circunstancias y que no consideraba tales el cambio de opinión social sobre la custodia compartida. Se declara que existe una mala relación entre los progenitores que dificultaría el desarrollo de la custodia compartida, concluyendo que era más beneficioso para el menor el mantenimiento del sistema de custodia que la instauración del sistema de custodia compartida.

El Tribunal Supremo estimó  ambos recursos

El padre alegó que no consta enfrentamiento entre los progenitores y que incluso el sistema de visitas, «de facto» es mas flexible que el acordado en el procedimiento de divorcio y que los estudios científicos son los que han cambiado la opinión doctrinal sobre la custodia compartida. Por el Ministerio Fiscal se alegó que debía primar el interés del menor sobre la «variación sustancial de las circunstancias». Aludía al cambio de legislación en las Comunidades Autónomas.

En la Sentencia, señala nuestro alto tribunal, que «es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido (art. 91 C. Civil) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor».

Sentada la posibilidad de abordar la petición de custodia compartida a la luz de los requisitos marcados con anterioridad por Tribunal Supremo, en la Sentencia se analiza las circunstancias que concurren en el caso:

1. El régimen de visitas se ha desarrollado sin incidencias.
2. El trabajo del padre como comercial le permite organizarse su agenda, por lo que no le impide el cuidado del menor, en lo que está auxiliado por su madre y hermana.
3. El enfrentamiento entre los padres, no consta que redunde en perjuicio del menor, dado que con frecuencia han convenido armoniosamente en el cambio de los días de visita y el aumento de los mismos.
4. Consta la proximidad de los domicilios paterno y materno.
5. La realidad de que el menor Rodrigo convivió con ambos padres en semanas alternas en régimen de custodia compartida desde la sentencia de primera instancia, hasta su revocación, sin que exista constancia de incidentes.
6. La madre seguirá viéndolo incluso en las semanas que no le corresponda, en horario escolar, pues es profesora del mismo Colegio al que asiste el menor.

A la luz de estos datos, el Tribunal Supremo acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia y confirmando en todos sus extremos la del Juzgado de Primera Instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.