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El juzgado otorgó la custodia a la madre y le atribuyó el uso. El hijo alcanzó la mayoría de edad cuando se estaba tramitando el recurso- La Audiencia Provincial otorgó el uso al padre y al hijo, y el Tribunal Supremo casó la sentencia atribuyendo el uso a la madre
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La Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 11 de noviembre de 2013 supone la confirmación de la doctrina jurisprudencial de que los hijos mayores de edad que aún no han alcanzado independencia económica no influyen en el momento de decidir la atribución de uso de la vivienda familiar
En el caso analizado por nuestro alto tribunal, el Juzgado de Primera Instancia otorgó la custodia a la madre, ya que en ese momento el hijo era menor de edad. El padre interpuso recurso de apelación, alcanzando el hijo la mayoría de edad durante la tramitación del recurso, acordando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 24.ª de fecha 20 de julio de 2011, entre otras, la siguiente medida:
“Se mantiene a favor del hijo común David la atribución del uso del domicilio familiar y enseres de empleo ordinario existentes en el mismo, si bien ahora beneficiándose de mentado uso el padre con el que convive en lugar de la madre, y limitando la asignación en el tiempo al periodo de 2 años a computar desde la fecha de la presente resolución, transcurrido el cual, quedará automáticamente extinguida, pasando de esta a una atribución alternativa a uno y otro litigante, ambos titulares dominicales del inmueble en cuestión, por periodos de 1 año, y comenzando por la esposa, haciéndose cargo el que lo ocupe de los gastos propios de uso, tales como suministros, comunidad ordinaria de propietarios (no así las derramas), comunidad de piscina y vado, siendo por mitad los inherentes a la propiedad, hipoteca, I.B.I., seguro del hogar, basuras y derramas de la comunidad de propietarios, todo ello hasta la venta del inmueble o efectiva liquidación de la extinta sociedad legal de gananciales”.
La madre interpuso recurso de casación, y el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de Noviembre del 2013 quien casó la sentencia recurrida en el particular relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, que adjudicó a la esposa hasta que tenga lugar la liquidación del régimen económico matrimonial, o antes si se procede a su venta.
El recuso de casación se formuló en interés casacional por oposición a la sentencia de Pleno de esta Sala de 5 de septiembre de 2011, relativa a la atribución de la vivienda familiar al hijo mayor de edad, con el progenitor con el que ha elegido vivir.
La Sentencia da cuenta de que previamente a entablar el proceso de divorcio, ambos esposos contemplaron la posibilidad de enajenar la vivienda de naturaleza ganancial y repartir el importe a partes iguales, reconociendo uno y otro que con ello no quedaban desamparados los intereses del hijo común entonces menor, al no concurrir razones determinantes de la atribución a su favor, por más que pasara a convivir con uno u otro, o incluso que se estableciera una custodia compartida alternativa; circunstancias todas ellas que le sirven de argumento a la Audiencia Provincial para “mantener a favor del hijo la asignación que efectúa el Juez “a quo”, ahora en compañía de su progenitor masculino “, si bien limitando esta atribución a 2 años a computar desde la fecha de la sentencia, “transcurrido el cual, quedará automáticamente extinguida la asignación, pasando de esta a una atribución alternativa a uno y otro litigante, ambos titulares dominicales del inmueble en cuestión, por periodos de 1 año, y comenzando por la esposa “, y como tal se lleva al fallo de la sentencia en el que se dice, entre otros particulares, que ” Se mantiene a favor del hijo común David Ulises la atribución del uso del domicilio familiar y enseres de empleo ordinario existentes en el mismo, si bien ahora beneficiándose de meritado uso el padre con el que convive en lugar de la madre”.
El primer motivo se formula por infracción de los artículos 96 y 103.2º del Código Civil en la atribución del uso de la vivienda familiar. Considera la recurrente que existe interés casacional porque la sentencia distada por la Audiencia se opone a la doctrina legal sentada en la Sentencia de Pleno de 5 de septiembre de 2011 , conforme a la cual la atribución del uso de la vivienda en caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil , que permite adjudicarlo al cónyuge por el tiempo que prudencialmente se fije, cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.
El motivo se analiza desde la óptica de la infracción de la Sentencia de Pleno que se cita y no desde la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales al haberse fijado doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, lo cual resulta suficiente, como recoge el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal.
La sentencia establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.
La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. Como expresa la sentencia citada “ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»”.
La aplicación de esta doctrina determina la estimación del motivo, pues la decisión del hijo mayor de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, como venía haciéndolo hasta ese momento una vez acreditado que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección, no solo porque ya estaba en la casa sino porque carece de sentido que quien salio de la misma vuelva para ocuparla en un tiempo tasado, y que quien estaba salga por la decisión del hijo de trasladarse a vivir con su padre, cuando no está enfrentado a su madre con la que de hecho ha venido conviviendo hasta que decidió residir en la vivienda de su padre. Este uso se mantendrá hasta el momento de la liquidación del régimen matrimonial, si antes no se produce su venta.
