Cuando una abogada o un abogado redactan un convenio regulador se convierten en legisladores de la Ley que va a regular en el futuro las relaciones personales, económicas y patrimoniales de los cónyuges. Esta Ley, desde el momento en que es sancionada por los cónyuges con su firma, entrará en vigor ese mismo día respecto a todas aquellas cuestiones de derecho dispositivo. Si el “texto legislativo” contiene medidas relacionadas con los hijos, además de la sanción por los cónyuges, tiene que pasar por el trámite “parlamentario” judicial en el que tanto el Juez como el Ministerio Fiscal pueden poner enmiendas al texto. En este caso, realizadas las reformas necesarias, la “Ley” será aprobada mediante su publicación en una Sentencia, y desde ese momento entrará en vigor.
¿Qué esperamos de una buena Ley? Además de que sea justa, clara y precisa, es fundamental que regule todas las situaciones que puedan producirse en el futuro, y no deje mucho margen a la interpretación, porque una discrepancia en la interpretación implicará un conflicto que entorpecerá su cumplimiento. Este conflicto exigirá en la mayoría de los casos acudir a los juzgados y tribunales para que interpreten la “Ley” con los inconvenientes que ello puede acarrear: coste económico del proceso; retraso en el cumplimiento de la Ley; posibilidad de que los Tribunales hagan una interpretación distinta de la “Ley” a la que tiene nuestro cliente o exija que aquella sea integrada añadiendo un nuevo texto para regular algo que no se preveía inicialmente…
Para hacer una buena Ley se necesita, primero, preparación. No cabe duda que no podrá redactarla igual un abogado experto en Derecho de Familia que un abogado no especializado. En cuantas ocasiones hemos visto convenios reguladores estandarizados que incluso pueden ser redactados por los cónyuges bajándose un formulario de Internet. En segundo lugar, para redactar una buena Ley se necesita dedicación. No es labor de un día, se necesita el consenso de las dos partes en todos los aspectos y ello puede suponer y de hecho así sucede en la práctica una ardua tarea de negociación que se prolonga en el tiempo. Si no se llega a un consenso aceptable, igual es mejor ir a un divorcio contencioso que asumir un “Ley” que no pueda cumplirse o sea manifiestamente injusta. En tercer lugar, el “legislador” debe tener imaginación para que esa “Ley”, ese “convenio regulador”, dé respuesta a todos los escenarios que puedan presentarse en el futuro y que en cierto modo sean previsibles, y para aquellas cuestiones que no puedan preverse habrá que incluir un “artículo” que contengan, al menos, las bases precisas para su solución. En cuarto lugar, la “Ley” debe ser realista en relación a las circunstancias de los cónyuges o progenitores, y no basarse en meras intenciones o expectativas, pues poca eficacia práctica tendrá si luego no puede cumplirse en sus estrictos términos. Por último, como la Ley emana del pueblo, pueblo que en nuestro caso lo constituyen exclusivamente los cónyuges, antes de sancionarla con su firma, deberán entenderla y aceptarla, lo que exigirá que aquellas cuestiones técnicas que se escapan al conocimiento de personas legas en derecho sean explicadas convenientemente para que ese consentimiento que prestan sea informado y nadie se llame a engaños.
Para entender todo lo que hemos expuesto anteriormente nada mejor que un ejemplo. Si el divorcio tiene lugar cuando los hijos son pequeños, es perfectamente previsible que estos en su día cursen una carrera universitaria. Veamos como en dos casos reales, dos “leyes distintas” regularon esta situación. La primera se limitó a indicar “Asimismo ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios y de enseñanza“. La segunda fue más precisa: “Cuando se trate de estudios superiores ambos progenitores deberán consensuar la universidad o centro en el que los hijos van a desarrollar los mismos a fin de satisfacerlos al 60% por el padre y al 40% por la madre. En caso de desacuerdo, los gastos ocasionados serán satisfechos por el progenitor que los decida“.
Con el tiempo los hijos se fueron haciendo mayores y llegó el momento de ir a la universidad. Se daba la circunstancia de que uno de los progenitores decidió que los hijos deberían cursar sus estudios en una universidad privada con el lógico aumento de coste que ello conllevaba. El otro progenitor no estaba de acuerdo en que el hijo acudiese a la universidad privada cuando podía cursar sus estudios en una universidad pública. Pues bien, veamos como solucionaban esta discrepancia las Leyes que en su día redactaron los letrados de las partes. Ambas leyes contemplaban el escenario de que el hijo cursaría estudios universitarios, pero no preveían todos los problemas que podían surgir si uno de los progenitores se oponía a que los hijos acudiesen a una universidad privada. Como era de esperar, llevaron el caso a los tribunales para dirimir la controversia.
Aplicando la primera Ley (“Asimismo ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios y de enseñanza”), la Sec. 12.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Auto de 28 de enero de 2022 resolvió lo siguiente: “Las partes acordaron que los gastos extraordinarios y los de enseñanza se abonarían por mitad, y no se dispuso ningún otro requisito para que el abono de este tipo de gastos fuera de obligado cumplimiento por ambos progenitores. No se acordó que para que procediera el pago por mitad fuera precisa la previa comunicación del gasto, ni tampoco la conformidad de ambos progenitores en su realización, sino que ambos progenitores debían abonar por mitad los gastos de enseñanza. Por ello, generado cualquier tipo de gasto de enseñanza, y acreditado su abono por uno de los progenitores, el otro deberá abonar la parte que le corresponde. Y no cabe duda alguna de que el gasto de enseñanza de la hija en la universidad privada se ha producido y que este gasto ha sido abonado por la madre, por lo que debe seguirse la ejecución contra el padre”.
Aplicando la segunda Ley (“Cuando se trate de estudios superiores ambos progenitores deberán consensuar la universidad o centro en el que los hijos van a desarrollar los mismos a fin de satisfacerlos al 60% por el padre y al 40% por la madre. En caso de desacuerdo, los gastos ocasionados serán satisfechos por el progenitor que los decida“), la Sec. 12.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Auto de 21 de enero de 2022 resolvió lo siguiente: “En este caso la madre, sin recabar el consenso del padre decidió matricular a la hija en un centro universitario privado, por lo que no procede estimar la demanda de ejecución interpuesta por esta reclamando al padre la parte correspondiente”.
Como vemos, la aplicación de las distintas leyes han tenido consecuencias muy distintas, en el primer caso ambos progenitores abonarán el coste de la universidad privada aunque uno de ellos no está de acuerdo con que el hijo acuda a un centro privado, y en el segundo caso, el coste de la universidad lo soportará exclusivamente el progenitor que decidió que el hijo acudiese a un centro universitario privado.
Puestos a criticar incluso la segunda de las leyes, encontramos también dos imperfecciones jurídicas. La primera es que se corre el riesgo de que el cumplimiento de la Ley quede a voluntad de uno de los progenitores. Nos explicamos, si un progenitor no quiere pagar ninguna cantidad por los gastos universitarios, bastará con negarse a consensuar la universidad a la que debe acudir el hijo, y lógicamente esto no es justo, por lo que la cláusula debería ser completada añadiendo que “Si no se logra el consenso en la elección de la universidad, se respetará la decisión del hijo en cuanto a la carrera a cursar, y los estudios se realizarán en la universidad o centro público existente en la ciudad donde reside el hijo, y en caso de no existir, en la Universidad pública más próxima al lugar de residencia”. La segunda incorrección jurídica es que se está legislando que el pago de los gastos de la universidad serán al 60% y al 40% cuando se desconocen los ingresos que tendrán los progenitores en el momento en el que el hijo inicie sus estudios universitarios, corriéndose el riesgo de que en ese momento, el progenitor que debe abonar el 60% tenga menos ingresos que el otro. Por tanto la Ley debería de ser completada por alguna cláusula similar a esta: “Si los progenitores mantienen la misma capacidad económica que tienen actualmente, el pago de los gastos de enseñanza universitaria se abonarán al 60% por el padre y al 40% por la madre. Si en el momento de que el hijo inicie los estudios universitarios los progenitores o uno de ellos, ha visto modificada sustancialmente su capacidad económica, dicha contribución se revisará proporcionalmente al descenso o al aumento de ingresos”.
Se trata solo de un ejemplo real, pero los juzgados están inundados de “Leyes” imprecisas, poco claras y que dejan mucho margen a la interpretación. Y eso no es bueno, ni para el “legislador” ni para el “pueblo”.
