José Luis Sariego Morillo

Abogado

En la dinámica actual del derecho de familia nos estamos encontrando nuevas formas de conflictos familiares que están teniendo poca respuesta por parte de los legisladores, que siempre van muy por detrás de la realidad social.

Afortunadamente la judicatura está mas de cerca de estos nuevos tipos de conflictos, y emplean su discrecionalidad y su imaginación a la hora de motivar resoluciones sobre procesos que se encuentran en sus Juzgados.

Pero no es hasta que llegan los casos al Tribunal Supremo, cuando estas resoluciones no llaman la atención de los operadores jurídicos.

Así, el legislador lleva años sin resolver el caso de las sustracciones intranacionales de los hijos tras un divorcio, cometidas por un 95% de los casos por madres y un 5% por los padres u otros allegados.

En cuanto a las sustracciones internacionales, tampoco el legislador ha sabido dar una solución a estos casos que cada año se incrementan en más de un 200% según Ministerio de Justicia en su unidad de cooperación jurídica internacional, cuyos funcionarios están abrumados de trabajo por el incremento de casos, y la complejidad de estos asuntos.

Otro tipo de conflicto que el legislador está siendo muy miope es el caso de los niños alienados, o menores sometidos por uno de sus progenitores o cuidadores cotidianos a interferencias parentales, o inducción a la falsa memoria, para introducir elementos de rechazo del menor hacia el otro progenitor. Ya los psiquiatras dieron su voz de alarma sobre este problema de salud mental generalizado que se está produciendo en nuestro país en el Congreso nacional celebrado en 2013 en Granada.

Cuando decimos interferencia parental nos podemos referir a casos en los que se les dice a los niños cosas tales como:

1º.- Tu p/madre es muy malo/a (escuchado a Lola, de tres años)

2º.- Tu p/madre no paga la pensión y por eso no te compro esto o lo otro (explicado por Raquel de cuatro años).

3º.- Si dices que quieres irse con tu p/madre, no te compro la Play, o no te dejo hacer esto o lo otro (explicado por Alejandro de 9 años).

4º.- Tu p/madre no paga la hipoteca y nos van a echar a la calle (explicado por Silvia de 5 años).

5º.- No te pago esta actividad porque tu p/madre no la quiere pagar (explicado por Gonzalo de 13 años).

6º.- Me quedo muy triste cuando te vas con tu p/madre (explicado por “manolito” de cuatro años).

7º.- Llamadas telefónicas a diario de un progenitor al menor para interrogarle en tercer grado (explicado por cientos de niños, desde 3 a los 15 años).

Y así un largo etcétera que todos los abogados de familia hemos oído tantas veces en los últimos años.

Pero los casos más graves de interferencia parental son los de inducción a la falsa de memoria de los niños de cosas que no han pasado, y que se ha incrementado de forma alarmante, sobre todo por la repercusión que tiene en los niños para el resto de sus vidas, el inducir un hecho inexiste en su memoria para el resto de sus vidas.

Hemos visto cosas tales como:

1º.- Tu p/madre me pegaba, pero tú eras muy pequeño/a para acordarte (explicado por Alba de cinco años).

2º.- Tu p/madre te tocaba de esta forma o de esta otra forma (abusos) (explicado por Carmen de 6 años)

3º.- Tu p/madre te pegaba cuando eras un bebé, pero no puedes acordarte (explicado por Daniel de 6 años).

4º.- Tu p/madre me insultaba o amenazaba pero tú, no te acuerdas (explicado por Álvaro de seis años).

5º.- ¿Papá/Mamá, te toca en este sitio cuando te baña? (explicado por Rosa de cinco años)

6º.- Yo siempre quise ir a tal sitio pero tu p/madre no quería (explicado por Julio de 10 años).

Los niños cuyos padres se separan llegar a convertirse en cosas, como nos recuerda la psiquiatra Estela Weldon, los niños son “cosificados” en el conflicto de pareja, no sólo por los progenitores, sino también por abogados, fiscales, jueces, psicólogos, etc. Todo el mundo hace uso de los niños, pero nunca se les defiende de forma real. La Dr. Weldon nos recuerda que en casi todos los conflictos de pareja, los operadores jurídicos tendemos a criminalizar al hombre, “patologizar” (Pathologizing) a la mujer y a cosificar a los niños.

Todos estos ejemplos y muchos más que la literatura científica recoge de interferencia parental e inducción a falsa memoria, está dando lugar a miles de niños alienados y alienadores, que rechazan el contacto con uno de sus progenitores tras un divorcio o una separación, cuando no algo peor, se convierten en elemento criminilizador de unos de sus progenitores en una separación mal resuelta o muy conflictiva. Por ejemplo, denuncia instrumentales de maltrato y/o abusos, para obtener un alejamiento del progenitor de los niños, a través de un proceso judicial.

Como indicaba yo mismo en un artículo de 2009 , en el año 1.980 la Corte Suprema de New York en el caso de JF vs JF en 1980, el Tribunal de Familia de Nueva York fue el primer Tribunal en debatir sobre la alienación parental en profundidad, en relación con una decisión sobre la custodia.

El tribunal observó que los niños resultaron muy inteligentes y coherentes para su “edad”.  Pero que cuando conversaban sobre su padre y su familia se mostraban “en ocasiones de manera surrealista, con una pseudo-madurez poco natural, cuando no chocante”.  Parecían “pequeños adultos”.  El tribunal notó que las opiniones de los niños sobre su padre eran muy poco realistas y muy crueles.  Hablaban de él, y le hablaban a él, de manera que evidenciaba malicia.  Ambos niños usaban idéntico lenguaje a la hora de menospreciar los buenos momentos que vivieron con su padre, que se evidenciaban en una cinta de video y en un álbum de fotos, usando el término “momentos Kodak”.  Negaban que hubiera nada positivo en su relación con su padre hasta límites antinaturales.  El tribunal concluyó que no había nada en el comportamiento del padre que justificara ese comportamiento.

Hasta tres peritos forenses testificaron que los hijos habían sido alienados de manera insana por la madre y su familia.  Un experto testificó que “La madre ha ganado claramente la guerra sobre la mente de los niños y sus corazones, y el padre ha quedado indefenso para contrarrestarlo.  Los niños, por todos los indicios, han quedado vinculados de manera simbiótica con su madre… El padre ha quedado dibujado de manera altamente derogatoria y negativa, absolutamente desproporcionada en relación con cualquier deficiencia que este pudiera tener.

Afirmaba el Tribunal que “Esto constituye claramente un mecanismo mental rayano en lo patológico, propio de la psicología de la madre, que ha sido claramente duplicado en los niños.  En general, el pronóstico respecto a un cambio relevante en la actitud de los niños es bastante improbable por ahora, incluso con asistencia psiquiátrica.”

Y el Tribunal concluyó en que los niños no podrían mantener relación alguna con el padre si permanecían bajo la custodia de la madre, y que continuarían sufriendo daño psíquico si permanecían con ella. Por ello, concedió al padre la custodia exclusiva y suspendió el derecho de visita a la madre y todo su entorno.

La decisión judicial se basó en la ley aplicable al caso, que requiere al padre custodio a fomentar la relación de los hijos con el no custodio, asegurando el acceso de este último a los hijos, y señalando que el interferir en la “relación con el padre custodio resulta claramente tan inconsecuente con los mejores intereses de los hijos como para plantearse per se, la seria posibilidad de la no-idoneidad de quien la fomenta”.

A raíz de que esto está pasando cada vez con mayor frecuencia, sobre todo desde que en el año 2010 el Tribunal Supremo (SSTS de 10 y 11 marzo 2010) abrió la vía a una interpretación más abierta hacia el modelo de custodia compartida, estos casos de alienación se han disparado, es por lo que hemos tenido muchos casos en nuestro despacho donde se nos ha encargado qué hacer con la herencia de estos hijos que una vez adultos insisten en no ver a uno de sus progenitores.

Como quiera que el propio CGPJ avaló un estudio realizado por R. de Peñafort en el año 2002 y consideró la sustracción física y emocional de los niños como una nueva forma de maltrato infantil, y como quiera que ni el legislador ha regulado ello, ni los Juzgados suelen admitir esta forma de maltrato como causa de privación de custodia o patria potestad del progenitor que interfiere en la relación p/materno-filial del otro progenitor, es por lo que muchos progenitores (96% padres y 4% madres) nos han encargado cuando sus hijos alienados han llegado a la adultez, redactar un testamento alegando maltrato por abandono emocional de los hijos a los padres/madres.

El sufrimiento que hemos visto de cientos de padres y madres cuyos hijos no querían saber nada de ellos desde el divorcio o la separación, se traduce en un dolor emocional que llega a ser considerado como daño que afecta a la salud mental de los progenitores alienados.

Así se les dirige al padre o madre alienado a un psicólogo o psiquiatra para realice un estudio e informe sobre si el padre/madre se siente maltratado por dicho abandono emocional, físico y psíquico, por parte de su hijo o hijos, y una vez que el profesional de la salud llega a la conclusión que existe una situación de maltrato emocional, es cuando pasamos a elaborar una minuta de testamento en la que aplicamos una cláusula de desheredación por la vía de los artículos 848 y 853,2 del Código Civil.

Desde el año 2009 hemos redactado ya unos cuarenta testamentos en los que esto ha sido así, y tenemos la fortuna de que no ha fallecido ninguno de estos clientes, por lo que no sabemos la repercusión legal que van a tener en el futuro, dichos testamentos.

Llegados a este punto hemos tenido la fortuna de que conocer recientemente dos sentencias del tribunal Supremo que nos viene a dar la razón en nuestra valoración jurídica de este fenómeno nuevo y, ello, es lo que ha motivado este artículo.

Así las STS 258/2014 de 3 de Junio de 2014, y más recientemente la de 565/2015 de 30 de enero de 2015, nos dan la razón en el sentido de que la inclusión en nuestro Derecho de la LO 1/2004 del maltrato psicológico como forma de maltrato, ¿por qué no se puede incluir dicho concepto en las causas de desheredación?

La STS de 30 de enero de 2015 nos dice textualmente que:

“aunque las causas de desheredación sean únicamente las que expresamente señala la ley (artículo 848 del Código Civil ) y ello suponga su enumeración taxativa, sin posibilidad de analogía, ni de interpretación extensiva; no obstante, esto no significa que la interpretación o valoración de la concreta causa, previamente admitida por la ley, deba ser expresada con un criterio rígido o sumamente restrictivo. Esto es lo que ocurre con los malos tratos o injurias graves de palabra como causas justificadas de desheredación, ( artículo 853.2 del Código Civil ), que, de acuerdo con su naturaleza, deben ser objeto de una interpretación flexible conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen.

En segundo lugar, y en orden a la interpretación normativa del maltrato de obra como causa justificada de desheredación, en la línea de lo anteriormente expuesto, hay que señalar que, en la actualidad, el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra, sin que sea un obstáculo para ello la alegación de la falta de jurisprudencia clara y precisa al respecto, caso de las Sentencias de esta Sala de 26 de junio de 1995 y 28 de junio de 1993 , esta última expresamente citada en el recurso por la parte recurrente. En efecto, en este sentido la inclusión del maltrato psicológico sienta su fundamento en nuestro propio sistema de valores referenciado, principalmente, en la dignidad de la persona como germen o núcleo fundamental de los derechos constitucionales (artículo 10 CE) y su proyección en el marco del Derecho de familia como cauce de reconocimiento de los derechos sucesorios, especialmente de los derechos hereditarios de los legitimarios del causante, así como en el propio reconocimiento de la figura en el campo de la legislación especial; caso, entre otros, de la Ley Orgánica de protección integral de la violencia de género, 1/2004.

Por lo demás, la inclusión del maltrato psicológico, como una modalidad del maltrato de obra, en la línea de la voluntad manifestada por el testador, esto es, de privar de su legítima a quienes en principio tienen derecho a ella por una causa justificada y prevista por la norma, viene también reforzada por el criterio de conservación de los actos y negocios jurídicos que esta Sala tiene reconocido no solo como canon interpretativo, sino también como principio general del derecho ( STS 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 ) con una clara proyección en el marco del Derecho de sucesiones en relación con el principio de ‘favor testamenti”, entre otras, STS de 30 de octubre de 2012, núm. 624/2012 “. (Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno)

Por todo ello, concluimos en este artículo, que es posible desheredar a los hijos que tras una separación de pareja o divorcio, se hayan alejado del padre/madre como consecuencia de la alienación parental a la que ha sido sometido por el otro progenitor, ya que dicho alejamiento físico y afectivo es una nueva forma de maltrato psíquico.

Por ende, causa de desheredación.