D.ª Olga y D. Fulgencio estaban divorciados por sentencia de 3 de octubre de 2012. En dicha sentencia se atribuyó a la esposa la custodia de la hija, Zaira, nacida en 2012 con un régimen de visitas a favor del padre y una pensión de alimentos a cargo de este por importe de 180 euros al mes, exigiendo el acuerdo de ambos progenitores o, en su defecto, la autorización judicial, para la salida de la niña al extranjero.
La madre se trasladó a Venezuela y reside en dicho país desde el mes de julio del 2013 y, probablemente, desde diciembre de 2012 en que dejó de estar localizable.
En un posterior procedimiento de modificación, se dictó sentencia el 17 de junio de 2015 y se atribuyó al padre la guarda y custodia de la hija común, con régimen de visitas a favor de la madre y una pensión alimenticia a cargo de esta por importe de 180 euros al mes. En este procedimiento no pudo se localizada la madre.
Cuando posteriormente la madre tuvo conocimiento de la anterior sentencia, interpuso un nuevo procedimiento de modificación de medidas solicitando la atribución de la custodia, petición que fue desestimada por el Juzgado, si bien la Audiencia Provincial le dio la custodia a la madre.
El padre interpuso un recurso de casación para que se le atribuyese la custodia, pero el Tribunal Supremo no atendió su petición al considerar que el interés superior que había que proteger era el de la menor.
Razonó el Alto Tribunal que “Es cierto que la madre ha trasladado su residencia y la de la hija a Venezuela sin sustento en un acuerdo con el padre o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, ni en una decisión judicial previa identificación de los bienes y derechos en conflicto puesto que lo ha hecho de forma unilateral. Y, como consecuencia de este cambio el padre interesó, y obtuvo en su momento, la modificación de la medida de custodia, que se argumenta más que en el interés del menor en el hecho del traslado y en el incumplimiento del mandato judicial, del que deduce un ejercicio inadecuado de la guarda de su hija por la madre y la incapacidad de esta para ejercer una guarda responsable de la misma. Resolver conforme al interés del menor es lo que ha hecho la Audiencia valorando los únicos datos de que dispone como son el desconocimiento de la niña de la figura del padre, con el que no ha mantenido apenas convivencia, y el hecho de que está escolarizada en Venezuela y cuenta con el apoyo de su familia materna. Sin duda podían haberse puesto a disposición del tribunal unos datos más fiables sobre la situación de la niña, así como del padre y de la madre para asumir estos menesteres y resolver un problema, ya de por si complejo dada la situación creada, en función de lo que resulte más favorable para su desarrollo físico, intelectivo e integración social haciendo posible la relación con ambos progenitores pues solo de afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que son los que deben ser preferentemente tutelados, podría conllevar un cambio de la guarda y custodia. Pero los datos son los que son y sin duda justifican en este momento la medida adoptada, sin que ello sirva de instrumento para consolidar la vía de hecho emprendida por la madre, pues siempre estará abierta su revisión al cambio de circunstancias que, en relación a madre e hija, es la misma desde el nacimiento de esta en el año 2012”.
