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Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial desestimaron la modificación de medidas que presentó el padre solicitando la custodia compartida.
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El padre solicitó en un procedimiento de modificación de medidas la custodia compartida de sus dos hijos, nacidos en 2000 y 2003, custodia que ostentaba hasta ese momento en exclusiva la madre habiéndose establecido a favor del padre un amplio régimen de visitas.
La sentencia de 1ª Instancia consideró que no era procedente el cambio de la custodia individual por la custodia compartida porque: a) no se ha examinado a los menores ni a la nueva mujer del padre; b) la relación entre ambos progenitores no es fluida; c) existen divergencias educativas de los padres, y e) según el informe técnico, no se aprecia la necesidad de un cambio. “Todo lo anteriormente expuesto, -concluye la sentencia-, lleva a este juzgador a cuestionar que solo el régimen de guarda y custodia propuesto por el actor sea la única forma de proteger adecuadamente a los menores, por el contrario se tiene la convicción que adoptar dicho régimen puede suponer que la situación familiar entre en un terreno de conflictividad que perjudique los intereses de los menores”.
La Audiencia Provincial, conformó la sentencia con el siguiente argumento ” el informe pericial psicológico… pone de manifiesto como los menores se encuentran a gusto con la idea de seguir viviendo con su madre y el régimen de visitas actual, y que si bien admiten su deseo de residir 15 día con cada progenitor tal manifestación es consecuencia de una influencia de adulto por tratarse de un propuesta propia de adulto. Los técnicos informantes concluyen que no se aprecia una necesidad en el momento actual de introducir cambios en el modo de guarda y custodia, estando los menores perfectamente adaptados a la actual modalidad de custodia asumiendo esta Sala tal conclusión sin que ello suponga afirmar que la guarda y custodia compartida supusiese un retroceso en la evolución de los menores, sino que no se trata de experimentar nuevas situaciones cuando los menores se encuentran bien y estabilizados en su evolución”.
El Ministerio Fiscal ha informado en todo momento a favor de la guarda y custodia compartida.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 19 de julio pasado, de los dos recursos –infracción procesal y casación- únicamente analizó el segundo por razones obvias, dado que sin alterar los hechos de la sentencia, la Sala entiende que procede una calificación jurídica distinta que hace innecesario pronunciarse sobre el primero en el que la prueba que se dice no valorada sobre la reducción del horario laboral y certificado de evaluaciones de los menores no ha sido cuestionada y no resultan trascendentes, visto el desarrollo del pleito, para profundizar en el entramado de las relaciones familiares y llegar a la conclusión que se interesa en el recurso de casación.
El recurso de casación se funda en la infracción del artículo 92.8 del Código Civil y en la interpretación de esta Sala sobre que siempre que se den los requisitos necesarios para la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida, hay que acordar esta medida por cuanto es la mejor manera de proteger al menor. Cita también sentencias de Audiencias Provinciales en el mismo sentido y combate el razonamiento de la sentencia porque no se basa en razones objetivas y porque el informe pericial no descarta la guarda y custodia compartida, ni se han tenido en cuenta otras pruebas o circunstancias, como la cercanía al colegio de los niños y al domicilio de la madre, la jornada de trabajo y el régimen actual de visitas indudablemente amplio, todo lo cual debería suponer el cambio del régimen de custodia existente hasta este momento.
El Ministerio Fiscal considera que resulta acreditada la existencia de interés casacional por oposición de la resolución impugnada a la doctrina jurisprudencial de esta Sala razón por la cual informó favorablemente a la estimación del recurso, como así va a ser.
La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: “la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.
Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.
Pues bien, lo que la sentencia dice es que tal sistema de custodia no es favorable al interés de los menores, en base exclusivamente a un informe psicológico en el que se pone de manifiesto que estos se encuentran a gusto con la idea de seguir viviendo con su madre y con el régimen de visitas actual, a pesar de que el mismo informe señala que “esta situación actual no implica que la custodia compartida no fuese una opción beneficiosa para Pablo y Javier, ya que ambos progenitores son válidos para ejercer la guarda y custodia de los menores y presentan un alto grado de interés por el bienestar de los mismos”, añadiendo que “para el desarrollo afectivo y la estabilidad emocional de los menores es deseable un entorno más armónico posible, que garantice el derecho de los hijos a contar con una madre y un padre afianzando los vínculos de afecto y apego con ambos progenitores”.
La sentencia omite otras cosas. Omite que los hijos “tienen un vinculo afectivo normalizado y positivo hacia el padre y la madre, no presentando preferencias por ninguno de los dos”, sin que se adviertan obstáculos al hecho de que puedan vivir quince días con cada uno, aunque se reconozca que se encuentran a gusto con las visitas que tienen actualmente con su padre.
Por consiguiente, como dice el informe del Ministerio Fiscal, “la valoración del interés de los menores no ha quedado adecuadamente salvaguardado”. La solución aplicada en la resolución recurrida ha tenido en cuenta un solo parámetro, y no otros que aparecen como hechos probados, “imprescindibles para determinar el régimen de custodia aplicable, que pueda asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor” y, en definitiva, para aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos.
La estimación del recurso formulado determina la casación de la sentencia y, con estimación de la demanda, se acuerda el sistema de guarda y custodia compartida en relación a los hijos de los litigantes por periodos de quince días durante los cuales cada progenitor atenderá directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, siendo los gastos extraordinarios por mitad. Uno y otro deberán cooperar en relación a las responsabilidades y funciones referentes a la guarda y custodia de los hijos y resolverán de mutuo acuerdo sobre cualquier otra cuestión no prevista, como la relativa a las vacaciones navidad y fin de año en las se procurará que los niños las disfruten de forma alternativa con uno y con otro progenitor. Cualquier desacuerdo de los padres sobre esta o sobre otra cuestión relacionada con este régimen se resolverá judicialmente.
