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En la Sentencia se razonó que se trataba de un documento privado y para su validez hubiese sido necesario el otorgamiento de una escritura pública que garantizase la libre formación de voluntad de los futuros contrayentes.
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Los hechos que dieron lugar a la Sentencia del TSJ de Cataluña de 12 de julio de 2012 fueron los siguientes: D. Avelino, español de origen aunque nacido en México, y D.ª Julia contrajeron matrimonio el 6 de mayo de 1989 en México y, fruto de su relación, tuvieron dos hijos, Ricard (1990) y Laura (1993); los contrayentes establecieron desde el primer momento su residencia familiar en Cataluña y, más en concreto, en Sant Cugat del Vallés; el cese efectivo de la convivencia matrimonial se produjo en el mes de octubre de 2007; la ley aplicable al divorcio es el Codi de Família, aprobado por Llei 9/1998, de 15 de julio; en 7 de febrero de 2001, D. Avelino y D.ª Julia suscribieron, en un documento privado y en presencia de dos testigos, “unos pactos en previsión de una ruptura matrimonial “, en cuya cláusula sexta se hacía constar que la recurrente -a quien se designaba en el texto del documento por sus iniciales (AIRO)- “renuncia en forma expresa e irrevocable a cualquier derecho que pudiese llegar a corresponderle respecto de los bienes inmuebles (incluyendo la vivienda habitual) o muebles (maquinaria, equipo, cuentas bancarias, acciones, etcétera), en cualquier país”; D.ª Julia tuvo “una dedicación exclusiva a la crianza, cuidado y atención a la familia “durante los diez primeros años de la relación matrimonial y, cuando en 1999 se incorporó al mercado laboral lo hizo a media jornada, supeditando en todo momento su trabajo a las necesidades domésticas y familiares; al tiempo de la ruptura de la convivencia D.ª Julia carecía de patrimonio propio alguno, mientras que D. Avelino ostentaba, bien personalmente bien a través de sociedades participadas exclusiva o mayoritariamente por él, “un importante patrimonio”, fundamentalmente inmobiliario, cuyo valor estimado no era inferior a los 2.000.000 euros, deducido el importe de las cargas hipotecarias.
Tras haber decidido el Juzgado de Primera Instancia estimar -parcialmente- la demanda reconvencional, por lo que se refiere al reconocimiento del derecho de la demandada a percibir una compensación económica ex art. 41 CF, atribuyéndole por dicho concepto la cantidad de 300.000 euros, y a la vista de la alegación del actor y apelante de que dicho derecho había sido renunciado, la Audiencia Provincial decidió considerar que los acuerdos suscritos con la demandada en 7 de febrero de 2001 tenían la condición de “pactos en previsión de una futura ruptura matrimonial “, aunque en la demanda inicial el actor se refiriera a ellos de modo que podría haber hecho pensar razonablemente que solo estaban relacionados con “una crisis matrimonial sobrevenida en el año 2001 “que no llegó a producir el cese de la convivencia.
La Sentencia de la Audiencia Provincial hace referencia a una pretendida doctrina de esta Sala, con cita de nuestra STSJC 34/2010, de 10 de septiembre, de la que -según el tribunal a quo – se desprendería la validez y eficacia de todos aquellos pactos otorgados en el ejercicio de su autonomía negocial por los cónyuges, aunque fuera privadamente y sin posterior ratificación judicial, por virtud de los cuales se renunciase “en previsión de una crisis matrimonial “a la pensión compensatoria o a cualesquiera otras derechos disponibles, entre los cuales se incluye el relativo a la compensación por razón de trabajo regulada en el derogado art. 41 CF, sin que para ello sea exigible “formalidad alguna “y sin perjuicio de la salvedad que, en orden a su eficacia, podría producirse de sobrevenir “una variación sustancial imprevisible de las circunstancias de manera que perezca su modificación “, lo que se excluye en el presente caso, en el que el tribunal de la apelación considera que “era previsible la ampliación del patrimonio de la empresa del actor “.
Como consecuencia de ello, al no poder ser tenidos en cuenta los bienes (muebles e inmuebles) afectados por la renuncia contenida en los pactos descritos, la Audiencia Provincial considera que no existe desequilibrio entre los patrimonios de las partes y, por ello, revoca el correspondiente pronunciamiento del Juzgado de Primera Instancia.
El recurso de casación se estructuró en tres motivos diferentes, si bien el último de ellos contiene una precisión necesitada de análisis autónomo.
En el primero, con cita del art. 41 CF en relación con el art. 1328 CC, se alega que la cláusula que contiene la renuncia “expresa e irrevocable “de la recurrente “a cualquier derecho que pudiese llegar a corresponderle respecto a los bienes inmuebles (incluida la vivienda habitual) o muebles (maquinara, equipo, cuentas bancarias, acciones, etcétera), en cualquier país “, en la medida en que solo afecta a la recurrente y no al actor, es nula por falta de reciprocidad y por ser limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge, tal y como ahora exige expresamente en la nueva legislación catalana (art. 231-20.3 CCCat).
En el segundo, con cita también del art. 41 CF pero en este caso en relación con los arts. 15 y 17 CF, se aduce que, atendido que la Audiencia Provincial considera que la renuncia en cuestión se enmarca en unos pactos otorgados en previsión de una futura crisis matrimonial, los mismos hubieran debido elevarse a escritura pública, como corresponde a los capítulos matrimoniales (art. 17.1 CF), teniendo en cuenta que en la situación normativa que afecta al presente supuesto la única referencia expresa a dichos pactos se encuentra en el art. 15 CF, lo que, además, concuerda con lo que resulta de la actual legislación catalana (art. 231-20.1 CCCat).
En el tercero, con cita nuevamente del art. 41 CF en relación con los arts. 1283 y 1288 CC y con el art. 111-7 CCCat, se arguye que la interpretación que de la cláusula en cuestión ha realizado la Audiencia Provincial es ilógica, al tener por formulada válidamente la renuncia a la compensación económica prevista en el art. 41 CF pese a la generalidad de los términos con que la misma fue expresada y en contra del criterio que resulta de la jurisprudencia del TS y de este propio TSJC -que se cita- de la que se desprende que “la renuncia debe ser clara, terminante e inequívoca “, lo que, por lo demás, también concuerda con lo que se exige ahora en CCCat (art. 231-20.4 CCCat).
Finalmente, dentro del tercer motivo, la recurrente expone también que, a la vista de cierta documental aportada en la primera instancia y de la evidencia de que la indicada renuncia es gravemente perjudicial para los derechos de la recurrente, se advierte que en el otorgamiento del documento en cuestión se infringieron por parte del actor las reglas de la buena fe (art. 111-7 CCCat) al abusar la confianza de aquélla, teniendo en cuenta que por entonces aquél “no era propietario de prácticamente ningún inmueble ni terreno de [los] que ha resultado ser titular en el momento del divorcio “(en aquel momento solo lo era de 2 plazas de aparcamiento), de manera que el incremento patrimonial que posteriormente experimentó no era en absoluto previsible, todo lo cual se configura también en la vigente legislación como requisito de eficacia del pacto en cuestión (art. 231-20.4 y 5 CCCat).
Aunque en el Derecho civil común los pactos en previsión de la ruptura matrimonial carecen de reconocimiento normativo explícito, respecto a la posibilidad y validez de su otorgamiento la doctrina se ha mostrado mayoritariamente favorable a su eficacia al amparo del principio de autonomía negocial de que gozan los cónyuges (art. 1255 y 1323 C.C.), y ello aunque hubieren sido estipulados, incluso privadamente, fuera de la escritura de capitulaciones matrimoniales (vid. art. 1325 C.C.), teniendo en cuenta que dentro del ámbito contractual rige el principio de la libertad de forma (ex art. 1278 C.C), de modo que los acuerdos recogidos en un documento privado se consideran, presupuesta la concurrencia de los requisitos esenciales en todo negocio jurídico (art. 1261 C.C.), tan vinculantes para quienes los otorgaron (art. 1091 C.C.) como los contenidos en una escritura pública, sin perjuicio de la limitación de efectos frente a terceros y de que, por exigencia legal, algunos de ellos puedan requerir una forma pública ad substantiam (art. 1325 C.C. en relación con el art. 1327 C.C.; art. 1341.1 en relación con los arts. 1327 y 633 C.C; art. 1341.2 en relación con los arts. 1327 y 633 C.C; art. 826 en relación con el art. 1327 C.C).
En este sentido, la STS 1ª 61/2006 de 3 feb. (FD5), que analiza la eficacia de un documento privado otorgado por los cónyuges -eso sí- al tiempo de plantearse su separación matrimonial para pactar la liquidación del régimen económico, señala con carácter general que: “La autonomía privada de los cónyuges les permite pactar lo crean más conveniente para sus intereses y para ello pueden utilizar los documentos privados, siempre que las leyes no exijan para la validez del acto que están realizando, el otorgamiento de escritura pública. Por ello las sentencias de esta Sala han remarcado que en los contratos entre cónyuges, que podemos calificar como atípicos, deben concurrir los elementos del artículo 1261 del Código civil, es decir, consentimiento, objeto y causa y no deben traspasar los límites que el artículo 1255 del Código civil impone a la autonomía de la voluntad, es decir que no deben ser contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.”
Y la reciente STS 1ª 217/2011, de 31 de marzo (FFDD3-4), en relación con “un pacto atípico [en este caso, contenido en una escritura pública] en el que los cónyuges, previendo otra posible crisis de convivencia, acuerdan que el marido asuma una serie de obligaciones respecto a la esposa para el caso de que se produzca una nueva separación “, declara la validez de los contratos celebrados entre los cónyuges “con previsión de posibles rupturas “, aunque no obtengan finalmente la aprobación judicial, siempre que se trate de una materia disponible, que concurran los requisitos propios de los contratos (consentimiento, objeto y causa) y que se cumplan “las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter ´ad solemnitatem´ para determinados actos de disposición”, y ello aunque únicamente genere obligaciones para uno de los cónyuges, “lo cual no es indicio de ninguna anomalía contractual “.
De todas formas, ello no significa que todos los pactos en previsión de ruptura matrimonial, cualquiera que fuera su contenido sean válidos y no puedan ser nulos, anulables o rescindibles, puesto que, como negocios dispositivos que son, se hallan sometidos a las reglas generales de ineficacia jurídica de los negocios patrimoniales y, además, a algunas específicas de los negocios de familia, singularmente a la que decreta la nulidad de las estipulaciones limitativas de la igualdad de derechos que corresponde a cada cónyuge (art. 1328 C.C.) y a la que pretende preservar a los hijos de cualquier daño y a los cónyuges del perjuicio grave que pudiera derivarse para unos y otros de tales pactos (art. 90 C.C.).
Así, por lo que se refiere a los pactos de exclusión anticipada de derechos establecidos legalmente en favor de los cónyuges para el caso de concurrir determinadas circunstancias en el momento de la ruptura matrimonial, nada obsta a su validez y eficacia (art. 6.2 C.C.), a la vista de que, si bien, en principio, la renuncia solo puede abarcar derechos que hayan ingresado en el patrimonio (STS 1ª 939/2001 de 11 oct. FD1), nada obsta para que, cuando no exista una prohibición legal ni impedimento de orden público, pueda hacerse dejación de la expectativa del derecho reconocido legalmente (SSTS 1ª 292/1999 de 9 abr. FD3, 983/2001 de 30 oct. FD1) o, si se prefiere, renuncia anticipada de los derechos derivados de una relación jurídica ya nacida o en trance de nacer (STS 1ª 335/2011 de 9 may. FD5).
De todas formas, debe tenerse en cuenta que la renuncia -expresa o tácita-, para ser válida, habrá de hacerse de forma clara, terminante y concluyente, sin que sea susceptible de interpretación extensiva (STS 1ª 644/2012 de 15 oct. FD2, con cita de las SSTS 1ª 83/2000 de 8 feb. y 43/2008 de 25 ene.).
Por lo que se refiere a nuestra regulación, antes de que la Llei 25/2010, de 29 de julio, del Llibre 2n del CCCat, relativo a la Persona y a la Familia, los regulara (art. 231-20 y 233-5.1 CCCat), los pactos en previsión de una ruptura matrimonial solo aparecían mencionados en el art. 15.1 CF como uno de los eventuales contenidos de los capítulos matrimoniales (vid. SSAP Barcelona 18ª de 23 mar. 2010 y de 5 ene. 2011; SSAP Barcelona 12ª 27 sep. y 26 oct. 2011; RDGRN 4/2003 de 19 jun.; RDGDEJC 3874/2007 de 9 nov.).
Ante la ausencia de desarrollo normativo de dicha previsión, la doctrina catalana se dividió entre quienes entendieron que dichos pactos solo podían otorgarse en capitulaciones matrimoniales y, por tanto, en escritura pública (art. 17 CF), y quienes admitieron otras formas de otorgamiento, públicas o incluso privadas, al amparo del principio de libertad de forma (art. 1278 C.C.). Más aún, en relación con la exclusión o reducción de la compensación por razón de trabajo no han faltado quienes, por considerar que atenta contra el orden público o que es contraria al principio general -irrenunciable ex ante – de prohibición de enriquecimiento injusto, la han venido considerando nula -antes de que el actual art. 232-7 CCCat la haya venido a permitir-, aunque no estuviera amparada por una prohibición legal similar a la contenida en el art. 3.1 LUEP para las uniones estables de pareja.
Por nuestra parte, hasta el presente nosotros no habíamos tenido ocasión de pronunciarnos sobre los requisitos de validez de los pactos otorgados por los cónyuges, antes o durante el matrimonio, en previsión de una ruptura matrimonial todavía no producida, al amparo de la legislación anterior al Libre Segon del CCCat. Por lo tanto, tiene razón la recurrente cuando advierte que toda nuestra doctrina sobre la posibilidad de excluir la compensación por razón del trabajo (art. 41 CF y art. 232-5 CCCat) y, en su caso, la pensión compensatoria (art. 84 CF y art. 233-14 CCCat), por pacto de los cónyuges otorgado fuera del convenio regulador de la separación o del divorcio homologado judicialmente, se encuentra referida concretamente a acuerdos alcanzados después de que se hubiere manifestado la crisis matrimonial, es decir, producida ya o siendo inminente la ruptura de la convivencia.
A este respecto, sobre la posibilidad de que dichos acuerdos sean válidamente alcanzados al margen del convenio regulador de la separación o del divorcio definitivamente homologado -lo que ahora viene a aceptar el art. 233-5 CCCat, tanto si es antes como después del cese de la convivencia-, en nuestra STSJC 32/2008, de 18 de septiembre (FD2) -reproducida en la STSJC 34/2010 de 10 sep.-, con cita de otras anteriores, dejamos dicho que: “…hemos admitido la validez y eficacia de la renuncia a la pensión compensatoria, aun contenida en pacto privado entre los cónyuges no ratificado judicialmente, entre otras, en nuestras Sentencias núm. 26/2001 -de 4 de octubre -, núm. 20/2003 -de 2 de junio – y núm. 29/2006 -de 10 julio -, en la última de las cuales dijimos que “al margen de su fuerza ejecutiva, nada se opone a la validez de los acuerdos a que hubieren llegado privadamente los cónyuges en orden a regular los efectos de la ruptura matrimonial en el ejercicio de su libertad negocial, siempre que se trate de materias, como es el caso de la presente, sobre las que no existan limitaciones legales, morales o de orden público (art. 1255 C.C.), siempre que se den los requisitos mínimos imprescindibles (art. 1261 C.C.)… entre los cuales no se encuentra ninguno específico relativo a la forma (art. 1278 C.C. en relación con el art. 1280 C.C.), llegándose a admitir incluso que la renuncia de los derechos pueda ser tácita -entre otras, STS 1ª 30 oct. 2001 “. Todo ello sin perjuicio del derecho de alimentos cuando proceda (SSTSJC núm. 21/2002 de 4 jul., 20/2003 de 2 jun. y 29/2006 de 10 jul.).”
Ahora bien, en la situación normativa precedente al Llibre Segon del CCCat, sí tuvimos ocasión, al menos, de remarcar que unos y otros supuestos -los pactos otorgados antes de surgida la crisis y en previsión de la misma y los alcanzados tras ella- no eran equiparables, como puede verse en nuestra STSJC 25/2011, de 3 de junio (FD4), en la que, en relación con un supuesto de modificación del derecho previsto en el art. 41 CF -que declaramos “disponible “por voluntad de los cónyuges- acordada después de declarada judicialmente la separación y con vistas a la adopción de las medidas provisionales del divorcio, por lo que se refiere a las diferencias frente a la renuncia anticipada, declaramos que: “En l´únic aspecte que autoritzada doctrina sembla incidir en algunes divergències es pel que fa a la renuncia anticipada, i a la forma que ha de revestir l´expressió de voluntat que la contingui. Però, en canvi l´opinió doctrinal majoritària considera que el dret és indiscutiblement renunciable quan ha sorgit i pot ésser exercitat, com a conseqüència de la separació, el divorci o la nullitat del matrimoni.”
La misma conclusión viene abonada ahora por lo que se apunta en la DT 2ª.2 de la Llei 25/2010, cuya alusión a la legislación precedente solo puede referirse al art. 15.1 CF, en la medida en que advierte que: “Conserven la validesa els pactes en previsió d´una ruptura matrimonial adoptats abans de l´entrada en vigor d´aquesta llei, sempre que compleixin els requisits que establia la legislació vigent en el moment d´adoptar-los. Si aquesta legislació no emparava el contingut d´algun pacte, aquest és igualment eficaç si és vàlid d´acord amb les disposicions del Codi civil. ”
Por tanto, en el punto de decidir si tales pactos eran posibles en la legislación precedente al Llibre Segon del CCCat y si los mismos podían abarcar la exclusión o reducción de la compensación prevista en el art. 41 CF, hemos de concluir afirmativamente, teniendo en cuenta que constituyen una concreción del principio de libertad de contratación entre los cónyuges (art. 11 CF) y que, a diferencia de otros supuestos (arts. 3.1 LUEP), no existe ninguna prohibición legal expresa o implícita que impida su renuncia anticipada (art. 111-6 CCCat).
Ahora bien, tocante a los requisitos de la misma y en atención a los intereses en juego -que en la actual legislación han sido objeto de consideración muy precisa (art. 231-20 CCCat)-, consideramos que en el contexto normativo considerado solo era posible su otorgamiento válido y eficaz en capítulos matrimoniales (art. 15.1 CF) y, por tanto, en escritura pública con virtualidad constitutiva (art. 17.1 CF), porque, al margen de su eventual acceso a los registros oficiales (RDGRN 4/2003 de 19 jun.), dicha forma era la más apropiada para garantizar la libre formación de la voluntad de los cónyuges otorgantes, especialmente en una materia (art. 41 CF) que afecta al régimen económico matrimonial primario.
Las anteriores consideraciones conducen inevitablemente a la estimación del segundo motivo del recurso de casación, sin que sea necesario resolver los restantes.
A la vista de la estimación parcial del recurso y en el punto de decidir si concurren los requisitos previstos en el art. 41 CF para reconocer a la recurrente el derecho económico solicitado, constatamos que la convivencia matrimonial entre la recurrente y el actor duró diecisiete años, durante los cuales aquélla se dedicó primero exclusivamente y luego prioritariamente al cuidado de la familia, integrada por ellos dos y dos hijos, y al cese de la cual, mientras éste había logrado acumular un importante patrimonio, que no consta que procediera de herencia o donación, ella devino patrimonialmente insolvente.
En estas circunstancias, tal y como hemos dicho en otros supuestos similares (STSJC 19/2012 de 27 may. FD2, con cita de las SSTSJC 7/2003 de 26 mar., 17/2005 de 21 mar. y 8/2006 de 27 feb.), se dan las condiciones para que reconocer el derecho demandado, esto es:
- a) Que exista una separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio;
- b) que uno de los cónyuges haya realizado durante el matrimonio un trabajo para el hogar o para el otro cónyuge no retribuido o retribuido de forma insuficiente;
- c) que la disolución del régimen matrimonial haya generado una desigualdad patrimonial comparando las dos masas de cada uno de los cónyuges, y
- d) que la citada desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto.
Por último, respecto a la cuantía, como hemos dicho reiteradamente la compensación del art. 41 CF no tiene como objetivo igualar los patrimonios de ambos cónyuges, ya que ello supondría no sólo ir contra la letra y espíritu de la norma, sino, además, destruir el régimen de separación de bienes cuya esencia está en la división de patrimonios dentro del matrimonio, ni tampoco introducir el régimen de participación en los bienes y ganancias del otro cónyuge, al haberse rechazado expresamente dicho sistema por el legislador catalán. Por ello y atendidas las circunstancias concurrentes en el presente caso, puestas de manifiesto en la relación de hechos probados contenida en el FD primero de esta resolución, consideramos razonable la cuantía fijada en la primera instancia (300.000 euros), por ser más adecuada que la solicitada por la recurrente para compensar el desequilibrio patrimonial que, a la postre, ha podido ser acreditado.
