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El autor analiza jurídicamente los cauces legales para que las peticiones de los abuelos puedan ser atendidas por los Juzgados.

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José Luis Sariego Morillo.

Abogado de Familia.

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INTRODUCCION

Ante el fenómeno que tan de moda se ha puesto en nuestro país, en el que muchos niños y niñas pierden el contacto y la posibilidad de recibir el cuidado y cariño de sus abuelos paternos, debido a la nefasta ley integral de violencia sobre la mujer, me he planteado realizar este artículo.

El mismo está dirigido no sólo a profesionales, sino a todos los abuelos y a todas las abuelas, que de la noche a la mañana (casi siempre en fin de semana) pierden todo contacto con sus nietos y nietas, por culpa de denuncias de supuesto maltrato, basadas en la aplicación de una ley, que de forma torticera y muchas veces sin fundamento alguno o sin causa (denuncias falsarias) se persigue obtener una ventaja legal a la hora de afrontar una separación y/o divorcio por parte de una mujer. O simplemente, por venganza hacia un hombre que decide abandonar a su esposa, o simplemente decirle que ya no la quiere.

¿Cuántos casos vemos a menudo que una mujer pone una denuncia por supuestos malos tratos o, simplemente amenaza con ponerla para lograr que el esposo y padre sea alejado de los hijos temporal o definitivamente?

Según datos recogidos por distintas asociaciones en todo el entorno nacional, cuatro de cada diez alejamientos de los hijos de sus padres, tiene su causa en una amenaza de interponer una denuncia de malos tratos (existentes o no) y otros cuatro de cada diez, tiene su causa porque simplemente se ha formulado la denuncia por malos tratos (los haya o no).

A partir de ello, muchos menores ven cómo de la noche a la mañana sus padres varones (salvo en casos de parejas gays) desaparecen de sus vidas cotidianas, y se ven alejados de ellos, aunque tras juicio o estudio del caso, resulten absueltos o el caso archivado.

Un dato preocupante, es que cuando el padre solicita o pretende solicitar la custodia compartida de los hijos, las denuncias o intentos de denunciar por malos tratos se dan en ocho de cada diez casos. De ahí, que muchos padres tengan miedo a solicitar la custodia compartida. Por ello, en los últimos años, nunca me he llegado a creer que los padres no piden la custodia compartida, sino que en los casos que hemos podido estudiar, en ocho de cada diez casos, se produce una denuncia instrumental de malos tratos o la amenaza de hacerlo.

Ante esto ¿no sería una locura, ser padre y esposo en España, y pedir la custodia compartida ante la posibilidad de ser denunciado?

Todo ello, viene dado por la perversa reforma del 2005 del Código Civil, en cuyo artículo 92 se introduce el Código Penal a través de la figura del delito de autor, esto es, un ciudadano es tratado como un delincuente por el hecho de ser negro, judío, gitano o, en el caso de la ley española, por el hecho de ser hombre.

En la reforma del 2005 se introdujo la perversa prohibición de poder solicitar la custodia compartida de los hijos, si eras UN HOMBRE DENUNCIADO POR SUPUESTOS MALOS TRATOS.

Con experiencias llevadas a cabo en algunas comunidades autónomas, donde se ha establecido por derecho foral o autonómico, el derecho de los hijos a ser cuidados de forma compartida por ambos progenitores, las mujeres y madres, ante una solicitud de una petición de custodia compartida por parte de sus esposos y padres de sus hijos, son asesoradas por asociaciones y, abogados y abogadas de centros de la mujer o institutos de la mujer, sin escrúpulos, a que denuncien por cualquier cosa.

Es lógico, estos profesionales fueron en su gran mayoría contratados para ello, si no promueven las denuncias, sean o no verdaderas, pierden su puesto de trabajo.

O, como me decía una abogada de un centro de la mujer de un ayuntamiento: “a mí me contrataron con la condición de llegar a “tantas” denuncias al año, ya que si no cumplía unos mínimos, me despedían y me quedaba sin trabajo, así que aconsejo denunciar cualquier cosa, hasta la discusión que tuvo una pareja para decidir el color del sofá que compraron hace unos meses en IKEA”. Huelgan explicaciones, salvo decir que según el número de denuncias que se obtenía, se lograba por la concejalía de igualdad de ése ayuntamiento más dinero en función del número de denuncias.

En todo caso, desde finales de 2009 el Tribunal Supremo dejó claro y patente que el existe un derecho de los abuelos a visitar a sus nietos, considerando que su relación es “siempre enriquecedora”.

También nos dice el Tribunal Supremo que “las relaciones entre el padre y los parientes de la mujer, o viceversa,” no deben influir en el régimen de “visitas” y que los abuelos “ocupan una situación respecto de los nietos de carácter singular”. Es por esto que “no cabe reducir la relación personal a un mero contacto durante un breve tiempo”. De esta forma, según el Supremo, “nada impide” que ese trato pueda comprender que el nieto(a) pernocte en casa de sus abuelos o pasar una temporada con ellos, “sin que en absoluto se perturbe el ejercicio de la patria potestad con el establecimiento de breves periodos regulares de convivencia de los nietos con los abuelos” y que “un régimen de visitas de parientes no puede equipararse al de una crisis matrimonial”.

LOS ABUELOS Y LAS ABUELAS

Independientemente de las negativas repercusiones que tiene para los derechos humanos de miles de hombres denunciados sin causa en este país, alimentado por ése mínimo de denuncias que hay que lograr para obtener fondos públicos, y de la vulneración de los derechos de la infancia (Declaración de los Derechos de la Infancia de las NNUU) existen, en todo este nuevo fenómeno de las denuncias sin causa de malos tratos, otros ciudadanos afectados y que representan un “no calculado” daño colateral.

Y es que en los últimos años, abuelos y abuelas de toda España se están organizando en asociaciones y federaciones. denunciando su situación, con respecto a sus nietos y nietas.

Abuelos y abuelas que sin tener nada que ver en el proceso de ruptura de la pareja de su hijo, casi la mayoría de los casos, ven cómo les afecta una denuncia de malos tratos dirigida contra su hijo, y que representa un alejamiento de sus nietos y nietas de forma automática.

Los niños y niñas que son involucrados por mujeres (sus madres) en este tipo de conflicto, ven desaparecer no sólo a sus figuras de apego paternas, sino a TODA SU FAMILIA PATERNA.

Abuelos/as, Tíos/as, primos y primas, etc.

Como quiera que los más afectados en principio son los abuelos y abuelas (mas que tíos, primos, etc.), estos son los que más están tomando la iniciativa contra la nefasta LVG de 2004.

Por ello, buscan asesoramiento legal en abogados a fin de poder lograr volver a ver a sus nietos y nietas.

Y abuelos, que apenas nunca tuvieron que acudir a los Tribunales para poder ver a sus nietos, surgen por todos lados de España acudiendo a fiscalías, juzgados, y servicios sociales pidiendo poder ver a sus nietos.

De ahí la idea de este artículo:

¿Pueden hacer algo los abuelos y abuelas por sus nietos mientras los progenitores están incursos en un procedimiento penal de supuestos malos tratos?

Yo entiendo que sí. Veamos los argumentos legales que se podrían usar:

1.- Desde el punto de vista del Derecho Civil común:

Antes del gobierno socialista, en la reforma del 21 de noviembre de 2003 del Código Civil se introdujo una modificación del art. 160 del código que nos dice que: “No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados.

En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores”.

En dicha reforma de 2003 se introdujo un párrafo segundo al art. 94 del código que nos dice que “Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor”.

Esto es, que con audiencia de los abuelos podrán pedir a un Juez poder ver a sus nietos, y el Juzgado deberá permitirlo, salvo que exista justa causa para denegarlo.

Pero, ¿cómo llevamos a cabo este tipo de petición?

Muchos abogados y abogadas entienden que debe ser a través de un procedimiento mediante demanda en juicio verbal, pero ello no es así, ya que la ley no dice que haya hacerlo así, o al menos en derecho común, no he encontrado ley que lo diga.

Por el principio de analogía del art. 4 del C. Civil, si podríamos plantear una demanda por los trámites del juicio verbal, pero entiendo que esta vía sería para solicitar derechos de “visitas”, esto es, para regular y garantizar que abuelos/as y nietos/as puedan seguir viéndose.

En todo caso, sí he encontrado fundamentación jurídica que permite, en mi opinión, que un/a abuelo/a pueda acudir a la vía de la jurisdicción voluntaria para hacer este tipo de peticiones, también.

Así la LEC de 1881 nos permite a través del art. 1.823 no tener porqué acumular a un juicio de divorcio u otro de jurisdicción contenciosa (incluida la pieza de medidas civiles en un proceso de supuestos malos tratos), la petición de un/a abuelo/a o ambos de poder ver a sus nietos o nietas.

Y no es porque sea un derecho de los abuelos precisamente, sino que mi opinión se funda más en los derechos de los nietos y nietas, en cuanto menores, que en los derechos de aquellos/as.

Por ello, creo que hay que incardinar la petición como acto de jurisdicción voluntaria (sin necesidad de abogado ni procurador), sino que basta pedir una audiencia al juez natural de residencia del menor (si hay juzgado de familia, será éste el competente) para pedir, incluso verbalmente, el auxilio judicial pidiendo ver los nietos y nietas. El Juzgado podrá optar por levantar acta de comparecencia o indicar que se formule por escrito dicha petición y se presente por el registro general de los Juzgados, cuando hubiera más de un Juzgado de Familia en la ciudad, ya que por turno podrá corresponder a uno u otro Juzgado.

No obstante, si el juzgado que atiende la primera petición verbal de auxilio, ha realizado algún acto judicial, mas tarde y por antecedentes, ya será competente para llevar el caso del escrito presentado a posteriori en el registro general del decanato de los Juzgados de la ciudad.

En todo caso, al amparo de la Ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, entiendo que incluso un Juzgado puede acceder a adoptar una medida cautelar con respecto a un menor, cuando la petición se hace mediante comparecencia.

En todo caso, a efectos del motivo de este artículo, no deberíamos confundir una petición de auxilio judicial a favor de un menor, con el objeto de evitarle un perjuicio, por el trámite de la jurisdicción voluntaria, con una petición formal de derecho de visitas, que, entiendo que para ser mas garantistas, debería realizarse con abogado y a través de demanda por el trámite del juicio verbal, y presentada a registro directamente para su reparto.

En todo caso, creo que mi tesis legal de que de la solicitud de auxilio judicial a través de una simple comparecencia es legal, ya que la ley nos dice que: “Los expedientes sobre actos de jurisdicción voluntaria no serán acumulables a ningún juicio de jurisdicción contenciosa. (Artículo 1.823 de la LEC de 1881).

Y el art. 1910 del mismo texto legal nos dice que para decretar una medida provisional en relación a hijos de familia será necesario en primer lugar que “lo solicite el interesado por escrito o de palabra, o si no pudiera hacerlo por sí, otra persona a su nombre, ante el Juez de primera instancia del domicilio del solicitante, ratificándose en todo caso a la presencia judicial, siempre que tenga capacidad para hacerlo.

Y en segundo lugar que “el Juez adquiera el conocimiento de la certeza de los hechos, bien por la información que presente el interesado, bien por los datos que haya podido adquirir”.

Si enlazamos esta legislación a la Ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, cada vez lo tenemos mas claro, cuando nos dice esta LOPM en su artículo 9 que “El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

Nos dice este mismo artículo que “Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio.

Pero vayamos mas allá, el art 17 de la LOPJM de 1996 nos dice que “En situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor, que no requieran la asunción de la tutela por ministerio de la Ley, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra y a promover los factores de protección del menor y su familia”.

Cuando esta ley dice familia, creemos que se refiere a TODA LA FAMILIA, incluso los abuelos paternos, y no sólo, a una parte de ella.

Pero es que a raíz de la Ley de protección Jurídica del menor de 1996 se introdujo una modificación del art. 158 del Código Civil que mas tarde fue modificado por la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre y cuyo texto es el siguiente a los efectos que nos interesan:

“El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:….

…. 2. Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.

3. En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria.

Si unimos todos estos argumentos legales, llegamos a la siguiente conclusión:

Efectivamente, cualquier pariente puede acudir a un Juzgado donde reside el menor, a fin de pedir auxilio judicial para evitar un perjuicio a un menor, sea por los trámites de la jurisdicción voluntaria, sea por la vía del proceso verbal.

2.- Desde el punto de vista del Derecho Penal:

Veamos ahora si todo lo anterior puede hacerse valer en un proceso penal, e incluso dentro de un proceso penal por supuestos malos tratos donde un padre es denunciado por supuestos malos tratos a su esposa o pareja.

Así la LOPJ (art. 87, ter) nos dice en cuanto a la competencia en estos casos de supuesta violencia hacia la mujer que “Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocerán, en el orden penal, de conformidad en todo caso con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de los siguientes supuestos:   ….

Párrafo 2. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer podrán conocer en el orden civil, en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los siguientes asuntos:

1. a) Los de filiación ….
2. d) Los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar.

Ósea, que estos JVSM son los competentes en principio para dilucidar o adoptar medidas relativas a los menores que tengan trascendencia familiar, entiéndase el problema que plantea un abuelo o abuela en relación a su nieto o nieta.

Pero este artículo tiene un párrafo tercero que es trascendental a la hora de fijar quién es competente a la hora de adoptar una medida que afecte a un menor, cuando se pone en conocimiento de un juzgado, a saber:

Párrafo 3. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tendrán de forma exclusiva y excluyente competencia en el orden civil cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:

1. a) Que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el número 2 del presente artículo.
2. b) Que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género, en los términos a que hace referencia el apartado 1 a) del presente artículo.
3. c) Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género.
4. d) Que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género.

Esto es, que el JVSM sería competente para dilucidar un auxilio judicial que solicita un abuelo o abuela con respecto a un nieto o nieta, SOLO EN EL CASO QUE SE DIERAN SIMULTÁNEAMENTE todos los requisitos de este párrafo del art. 87 de la LOPJ.

Pero aquí radica la cuestión, ya que ni abuelos ni abuelas, ni tampoco los menores cuyo auxilio se solicita, son partes en el proceso penal.

Existiría, la excepción de que fueran los abuelos los denunciados y los nietos/as las supuestas víctimas, pero en este caso no será el JVSM el competente, por lo que tampoco este artículo sería aplicable a éste supuesto.

Por ende, ¿es competente un JVSM para dilucidar una petición de auxilio judicial, sea por la jurisdicción voluntaria (art. 158 C. Civil) o sea por los trámites del verbal, por parte de un/a abuelo/a a fin de proteger los derechos de su nieto o nieta?

En absoluto, lo prohíbe por exclusión el art. 87, ter de la LOPJ (añadido a la LOPJ por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre (BOE del 29).

3.- Casos llevados a la práctica:

Caso del niño que quiere ir al campo a ver a su equipo de futbol, y ése fin de semana está con la madre y ésta no le deja ir. El abuelo pidió auxilio judicial a un Juzgado de forma verbal y tras oír al menor de diez años y forofo del Barcelona, el Juez autorizó que fuera con su abuelo al partido.

Caso de la niña que quería ir a una competición de gimnasia en una ciudad de castilla y león, el fin de semana que estaba con su padre, y éste se negaba a que fuera, pese a que la hija llevaba meses entrenado para dicha competición. La madre solicitó auxilio judicial junto a la abuela materna a un Juzgado y se le autorizó a llevarla al campeonato.

Caso del menor que quería salir en una cofradía de Semana Santa de Sevilla por tradición familiar, y la madre no le dejaba salir en dicha procesión. El abuelo acudió al juzgado de familia a pedir auxilio judicial y se autorizó que llevase a su nieto a la cofradía.

En los tres casos que exponemos se usó el procedimiento de jurisdicción voluntaria, ante el juzgado de familia, y en dos de estos casos, los progenitores estaban enfrentados en un JVSM por una denuncia de supuestos malos tratos. En todos ellos, los jueces a los que acudieron abuelos y abuelas, se consideraron competentes para resolver de formas urgente y sumaria la cuestión.

CONCLUSIONES

Por ello, en mi opinión, es fundamental que nos situemos, en la esfera donde los legisladores se han quedados cortos en su regulación y, debamos ser los juristas los que con el sentido común y con las herramientas jurídicas en vigor, podamos dar una respuesta adecuada a este nuevo fenómeno social, cual es que un/a abuelo/a o ambos quieran ver a su nieto/a, o incluso puedan, en nombre de estos pedir un auxilio judicial para evitarles un perjuicio previsible o cierto.

Por todo lo anterior, llego a las siguientes conclusiones:

1º.- Cuando en una familia, se esté conociendo por un Juzgado de Violencia sobre la Mujer una denuncia por supuestos malos tratos hacia la mujer, por parte del marido o pareja varón, éste Juzgado sería incompetente para dilucidar cualquier petición que hicieran los/as abuelos/as con respecto a sus nietos/as, a la hora de pedir un auxilio judicial para evitar un perjuicio a los menores de los incardinados en el art. 158 del C. Civil, LOPJ del Menor, y Tratados Internacionales de Protección a la Infancia, ya que el art. 87 de la LOPJ no contempla dicha posibilidad.

2º.- En todo caso, para dilucidar este tipo de cuestiones sería competente cualquier Juzgado (de familia en caso de haberlo) al que acuda un abuelo, abuela, tíos, primo, etc. del menor, incluso un/a educador/a, médico e incluso el Ministerio Fiscal, por los trámites de la jurisdicción voluntaria. En todo caso, tendría carácter sumarísimo, este tipo de proceso judicial, por afectar a los derechos de un menor, lo que permite incluso en mi opinión resolver in audita parte, esto es, no habría ni siquiera que oír a los progenitores.