Sonia promovió, al amparo del art. 158 del CC, expediente de jurisdicción voluntaria, interesando la adopción de medidas para proteger los intereses de los hijos menores fruto de su matrimonio con Rubén.
La madre alegaba que, desde diciembre de 2024, momento en el que el padre abandonó el domicilio conyugal, no ha contribuido al levantamiento de las cargas familiares y que, desde entonces, las necesidades de la familia están cubiertas insuficientemente por los únicos ingresos que ella percibe como empleada de hogar, una cantidad cercana a los 600 euros, máxime cuando tiene que abonar el pago del alquiler y de los gastos de comunidad, ascendente a 350 euros mensuales.
El Juzgado inadmitió a trámite la petición con base en la falta de concurrencia de los requisitos exigidos por el art. 158 del Código Civil, remitiendo a la solicitante a un procedimiento de medidas previas a la interposición de una demanda de divorcio.
La madre interpuso el recurso de apelación alegando que “que mientras el art. 158 del CC permite la adopción urgente de medidas en favor de los menores, siempre que exista riesgo para su integridad personal, física, moral o material, las medidas del art. 771 de la LEC tienen naturaleza procesal y finalidad preparatoria de una demanda matrimonial y no están concebidas para responder a situaciones de urgencia real e inmediata, añadiendo que las mismas requieren acudir a un proceso de resolución alternativa de conflictos (MASC) que, por otra parte, ya ha iniciado”.
Pero la Audiencia Provincial desestimó el recurso al considerar que no se había acreditado “la existencia de un peligro grave o en la necesidad de evitar perjuicios al menor”:
“Es cierto que los ingresos de la solicitante como empleada de hogar son algo superiores a los 600 euros mensuales (nóminas de enero, febrero y marzo de 2025, documento nº 9 de la solicitud) y que abonó en concepto de alquiler y comunidad en marzo de 2025 las cantidades de 250 euros y 100 euros, respectivamente. Sin embargo, se desconoce no solamente si tales gastos de comunidad son mensuales o abarcan otro período mayor, sino también si realiza otros trabajos, toda vez que en el contrato aportado se señala que el mismo lo es a tiempo parcial, de 64 horas al mes, y que la distribución de tiempo será de viernes, sábado y domingo (documento nº 8 de la solicitud) e, igualmente, si la unidad familiar percibe otros ingresos, pues se alude en la solicitud a una hija mayor de edad, Agustina, nacida en 2006.
Tal ausencia de prueba únicamente puede perjudicar a la solicitante (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, números 1, 2 y 7) e impide apreciar la existencia de peligro para los hijos menores de edad y la urgencia de la medida interesada que, tal y como se desprende de los amplios términos del suplico de la solicitud -adopción de medidas para proteger los intereses de los menores y asegurar y garantizar su manutención-, conllevaría atribuirle la guarda y custodia de los mismos e imponer, por esta vía, una pensión alimenticia al padre, medidas que bien pueden interesarse, como señala la resolución recurrida, a través del artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cauce adecuado para ellas”.
Establece el art. 158 del CC que: “El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará: 1.º Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres”.
Con los datos del caso, y acudiendo al sentido común, cualquiera sabe perfectamente que con los 250 euros que le quedan a la madre después de pagar el alquiler, de los que habrá que descontar la factura de electricidad, agua, teléfono, etc., será muy difícil poder alimentar, en el estricto término de la palabra, a los dos hijos menores y también a la otra hija de 20 años que convive con ella, además de atender la madre sus propias necesidades.
Es cierto que, procesalmente, se ha impuesto una doctrina muy restrictiva para la admisión de peticiones por vía del art. 158 del CC, exigiendo una razón de urgencia -que por cierto, en ningún momento menciona el precepto- y peligro para evitar que se desnaturalice esta vía excepcional de adoptar medidas en relación a los hijos.
En este caso, se ha llegado a la conclusión que no hay razones de urgencia, ya que la madre cuenta con 250 euros mensuales para cubrir todos los gastos de la familia (descontado el alquiler), desconfiándose incluso de que esos sean realmente sus verdaderos ingresos.
Y el padre, al no admitirse la petición del art. 158 del CC, ni siquiera se ha enterado de lo ocurrido, y lo que es mejor para él: durante los ocho meses que han transcurrido desde que la madre presentó su solicitud no ha tenido que pagar cantidad alguna, ni tendrá que pagarla en un futuro ya que en todo caso, cuando se presente la petición de medidas previas o la demanda de divorcio, de acuerdo con lo establecido en el art. 148 del CC los alimentos solo se retrotraerán a la fecha de interposición de la demanda. Pero claro, antes la madre tendrá que presentar un MASC, y durante el tiempo que dure la negociación, tampoco tendrá que pagar nada de alimentos a los hijos.
Sin duda, el interés del padre en no atender las necesidades de los hijos, es el que ha tenido una tutela efectiva.
Señala el art. 254 de la Lec que “Si a la vista de las alegaciones de la demanda el Letrado de la Administración de Justicia advirtiere que el juicio elegido por el actor no corresponde al valor señalado o a la materia a que se refiere la demanda, acordará por diligencia de ordenación que se dé al asunto la tramitación que corresponda… El Tribunal no estará vinculado por el tipo de juicio solicitado en la demanda”. Pues bien, si el LAJ entendía que no se daban razones de urgencia para admitir la petición del 158 del CC, pudo haber dado a la petición la tramitación de unas medidas cautelares con apoyo en lo establecido en el art. 1318 del CC: “Cuando uno de los cónyuges incumpliere su deber de contribuir al levantamiento de estas cargas, el Juez, a instancia del otro, dictará las medidas cautelares que estime conveniente a fin de asegurar su cumplimiento y los anticipos necesarios o proveer a las necesidades futuras”. Hay que recordar que para las medidas cautelares no hace falta MASC.
Otra cuestión distinta es lo que el tribunal hubiese acordado respecto al fondo una vez celebrada la comparecencia, pero no parece lógico que una norma procesal impida valorar si existe un riesgo para unos menores.
