La vivienda la adquirieron en estado de solteras antes de contraer el matrimonio. Por vía del art. 1405 del CC se reconoce un crédito de un cónyuge frente al otro por importe de la mitad del dinero privativo que puso la primera para la compra, antes del matrimonio, de la vivienda familiar. No existe donación porque en un borrador de extinción de condominio se reconociese una deuda en cuantía inferior. Al tratarse de una deuda anterior a contraerse el matrimonio no puede figurar en el pasivo de la sociedad de gananciales

Esmeralda y Fermina adquirieron una vivienda en pro indiviso, que se abonó en parte con el dinero procedente de una venta de otra vivienda propiedad exclusiva de Esmeralda (108.365,07 euros) y el resto mediante un préstamo hipotecario que suscribieron las dos.

Posteriormente  ambas contrajeron matrimonio, y tras la crisis de pareja, se dictó Sentencia de divorcio. Llegado el momento de liquidar la sociedad de gananciales, se incluyó en el activo la parte ganancial del inmueble (por la aplicación de lo establecido en el art. 1.357 en relación con el art. 1354, ambos del Código Civil), si bien, dada la petición de ambas partes, en la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial, se incluyó también en el activo la parte privativa que cada una de ellas tenía en la vivienda, por lo que la totalidad de la vivienda podía liquidarse sin tener que acudir las partes a una división de cosa común para extinguir el pro indiviso entre la parte privativa y ganancial del inmueble.

La problemática se centró en los 108.365,07 euros que puso inicialmente Esmeralda para la compra del inmueble, cantidad que entendía que debía de figurar en el pasivo de la sociedad. La Sentencia de la Audiencia Provincial solo le reconoció un crédito, a incluir en el pasivo, por importe de21.687,99 euros que era la cantidad que, como deuda entre los cónyuges, se hizo constar en un borrador de escritura de extinción de condominio firmado solo por Esmeralda y que nunca llegó a ser suscrito por Fermina ya que cuestionaba el importe de tasación del inmueble.

Esmeralda interpuso recurso de casación que fue estimado por el Tribunal Supremo que acordó que, como crédito entre las excónyuges, en la liquidación de la sociedad de gananciales debería tenerse en cuenta una deuda a favor de Esmeralda en cuantía de 54.182,03 euros (es decir, la mitad de los 108.365,07 euros que esta pago inicialmente con dinero privativo para la compra de la vivienda).

El Tribunal Supremo funda su decisión en dos razonamientos jurídicos. El primero que: “No se puede deducir una voluntad de donación con apoyo en un documento que no fue firmado y a cuya eficacia se ha venido oponiendo la propia Sra. Fermina, que en la instancia ha basado su oposición al reconocimiento del crédito exigido por la Sra. Esmeralda en la deducción de donación que a su juicio resulta del ingreso del dinero en una cuenta común y su aplicación a la compra conjunta. Por ello, la decisión de la sentencia recurrida de reducir el importe del derecho de reembolso que pueda corresponder a Sra. Esmeralda, en la medida en que equivale a la valoración de un acto de liberalidad por su parte, cuando no consta tal voluntad, es incorrecta y la sentencia debe ser casada”.

El segundo, en relación a cómo debe materializarse en este caso el reconocimiento del crédito a favor de la Sra. Esmeralda, el Alto Tribunal precisa que esta decisión viene condicionada por lo decidido por la Audiencia de manera firme, y de conformidad con lo solicitado por ambas partes:

“La Sra. Esmeralda se refiere ambiguamente a la inclusión en el pasivo de la deuda, pero también a la existencia de un crédito a su favor y contra las dos copropietarias, así como a un crédito contra la Sra. Fermina.

La Audiencia, que incluyó en el pasivo la existencia de un crédito (por importe de 21.687,99 euros, cuantía que, como hemos dicho, no estaba debida y correctamente justificada) precisó que el crédito era de la Sra. Esmeralda frente a la Sra. Fermina. Esta calificación sería correcta, puesto que se trataba, como dijo el juzgado para descartar su inclusión en el pasivo, de una deuda personal entre las cónyuges, ajena a la liquidación del régimen de gananciales, dado que se trataba de una aportación anterior a la celebración del matrimonio y a la vigencia por tanto del régimen económico matrimonial. Así las cosas, no es una deuda a cargo de la sociedad (arts. 1362 y 1368 CC).

Dicho lo cual, en este caso, debe mantenerse el pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre el reconocimiento de un crédito personal entre las ex cónyuges. Ello, no tanto por razones de economía procesal como porque, de manera coherente con los actos de las partes a lo largo de todo el procedimiento (a petición de ambas, y este pronunciamiento ha quedado firme, en el activo se incluye tanto el “porcentaje ganancial” como el “porcentaje privativo” de la vivienda), ninguna ha solicitado que la sala no se pronuncie en cuanto al fondo (arts. 227.2 párrafo segundo LEC y 240.2 párrafo segundo LOPJ), y lo único que se discute en casación por la Sra. Esmeralda es la cuantía del crédito, mientras que la Sra. Fermina solicita que se confirme la sentencia recurrida.

Lo anterior con la consecuencia de que, al tratarse de una deuda privativa entre cónyuges, si la Sra. Fermina no la satisface antes, por aplicación del art. 1405 CC, la Sra. Esmeralda podrá exigir que se le pague con los bienes que se vayan a adjudicar a la Sra. Fermina.

Finalmente, por lo que se refiere a la cuantía que la Sra. Fermina adeuda a la Sra. Esmeralda hay que advertir que no se trata de una deuda de la sociedad de gananciales frente a un cónyuge, supuesto en el que debe incluirse en el pasivo el importe actualizado de las cantidades pagadas por el cónyuge, conforme a los arts. 1358 y 1398.3.ª CC. Se trata, como hemos venido diciendo, de una deuda personal por el exceso de lo que la Sra. Esmeralda puso antes de casarse para la compra del inmueble, esto es, para pagar la parte que pertenece privativamente a ambas cónyuges. De esta manera, dado que ambas son copropietarias de la parte privativa que resulte (arts. 1354 y 1357 CC), la Sra. Esmeralda también debe financiar su adquisición, por lo que su crédito contra la Sra. Fermina solo puede serlo por la mitad del dinero que aportó. Es evidente que, de reconocérsele un crédito contra la Sra. Fermina por el total de lo que pagó, el resultado sería que la Sra. Fermina asumiría el cien por cien del pago de la parte privativa que ambas comparten mientras que la Sra. Esmeralda, por el contrario, al recuperar todo lo que puso, no asumiría nada para el pago de la parte privativa.

En consecuencia declaramos que Esmeralda es titular de un crédito contra Fermina por la cantidad de 54.182,03 euros. Al tratarse de un crédito contra el otro cónyuge, procede declarar, como hizo la Audiencia, que la cantidad de 54.182,03 euros devengará intereses desde la fecha de la solicitud inicial en este procedimiento”.