Antonio Javier Pérez Martín. Magistrado.
Así lo dice el art 12 de la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006: “tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica”.
Con Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, el ordenamiento español se adapta a la mencionada Convención.
Atrás quedan las Sentencias de incapacitación en cuyo fallo se declaraba a una persona “incapaz plena y totalmente tanto para la guarda de su persona como de sus bienes y patrimonio”. Es más, la disposición transitoria primera de esta Ley indica expresamente que: “A partir de la entrada en vigor de la presente Ley las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedarán sin efecto”, y se prevé la revisión de las Sentencias dictadas hasta ahora para adaptarlas a la nueva ley, estableciendo un plazo máximo de un año si lo insta la parte interesada y de tres años si se realiza de oficio.
Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo 2021 está absolutamente superado el tratamiento jurídico que se le venía dispensando a la discapacidad, basado en la adopción de decisiones maximalistas que optaban, de forma indiscriminada, por mecanismos de sustitución a través de la generalización de la tutela, como modelo de representación absoluta y permanente. Se partía entonces de la falaz consideración de que la sentencia de incapacitación total no perjudicaba a la persona declarada incapaz, pues tal mecanismo tuitivo tarde o temprano debería desplegar sus efectos, por lo que era mejor prevenir cuanto antes necesidades futuras. En definitiva, si simplemente se pretendía proteger cuanta más protección mejor, por lo que ningún daño colateral se podría causar. Según esta concepción, durante mucho tiempo dominante, personas que adolecían de ciertas deficiencias en la esfera personal o patrimonial eran totalmente inhabilitadas para la vida social, con la correlativa anulación de sus capacidades de autodeterminación, equivalentes a su muerte civil. Situación que se producía dado que, los entonces denominados procesos de incapacitación, se dirimían bajo la dicotomía capaz/incapaz, blanco/negro, cuando las deficiencias de las personas con discapacidad se reconducen, en la mayoría de los casos, a distintos matices del gris. Se imponía una talla única, sin que, por lo tanto, la resolución judicial adoptada respondiese al paradigma del “traje a medida”, mediante la determinación de los concretos apoyos necesarios para que la persona, proporcionalmente a sus deficiencias, pudiera ejercer su autonomía conservando su dignidad como ser humano.
En el modelo expuesto, se prescindía, sigue indicado la mencionada Sentencia, de manera injustificada, del hecho notorio de que las personas con discapacidad no conforman un colectivo homogéneo sino dispar, y como tal tributario de una consideración individualizada. Se ignoraba indebidamente que todos somos diversos y que cada persona con discapacidad es diferente. Este rechazable modelo de respuesta única, a través de la incapacitación total, ha sido refutado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias de 27 de marzo de 2008, asunto Chtoukatourov c/Rusia y de 22 de enero de 2013, asunto Lashin c/Rusia, remitiéndose a los principios relativos a la protección jurídica de los mayores formulados por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, en su Recomendación R (99), 4, de 23 de febrero de 1999, según los cuales la legislación debe prever una respuesta individualizada para cada caso concreto. En función de ello, se consideró que la circunstancia de que la ley rusa sólo conocía dos supuestos, la plena capacidad y la incapacidad total, sin contemplar situaciones intermedias, vulneraba el Convenio de 1950.
En el panorama expuesto, concluye la Sentencia del Tribunal Supremo, sería necio negar que existen determinadas deficiencias o enfermedades que, en sus últimas fases de evolución o por sus características propias, requieren la adopción de intensos y extensos mecanismos de protección, en atención a la necesidad de sustituir la decisión de quien no puede prestarla por sí mismo por medio de instrumentos de representación obligada como la tutela; pero de ahí, a consagrar normativa o jurisdiccionalmente decisiones maximalistas, a negar de forma indiscriminada los ámbitos de autonomía que conserva la persona en diferentes grados, media un abismo.
Entender la nueva normativa, como se indica en la Exposición de Motivos, exige un cambio del entorno, una transformación de la mentalidad social y, especialmente, de la de aquellos profesionales del Derecho –jueces y magistrados, personal al servicio de la Administración de Justicia, notarios, registradores– que han de prestar sus respectivas funciones, a requerimiento de las personas con discapacidad, partiendo de los nuevos principios y no de visiones paternalistas que hoy resultan periclitadas.
Principio básico de la nueva normativa
A partir de ahora, ¿Cuál es el régimen jurídico de las personas con discapacidad? Partiendo de que estas personas tienen capacidad jurídica, lo que la nueva normativa regula son una serie de “medidas de apoyo” para proporcionarles la ayuda que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica para el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. La función de las medidas de apoyo, como indica la Ley, consistirá en asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias.
Las medidas de apoyo
Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen, se regulan en el art. 250 del Código Civil y son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial. Como vemos, desaparece para las personas discapacitadas mayores de edad la figura del tutor, que queda exclusivamente reservada para los menores no emancipados en situación de desamparo y para los menores no emancipados no sujetos a patria potestad. También desaparecen la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada.
Unos ejemplos prácticos
Situémonos en el siguiente escenario: un hijo cumple la mayoría de edad y tiene una discapacidad que le impide ejercer plenamente su capacidad jurídica ¿Qué deben hacer los padres, los hermanos, o las personas que conviven con él?
Pues en principio nada. Solo seguir viviendo el día a día. Seguir atendiendo las necesidades de la persona con discapacidad como lo han venido haciendo hasta ahora.
Pero claro, llega un momento en el que esa persona con una discapacidad tendrá que realizar algún acto concreto de carácter personal o patrimonial, y aquí viene el problema. Hay que solicitar una prestación pública para la persona con discapacidad, pero esta no puede hacerlo personalmente: ningún problema. El guardador de hecho está plenamente legitimado para solicitar en su nombre esa prestación pública sin necesidad de tener que pisar un juzgado. El nuevo art. 264 del CC contempla esta situación.
Un nuevo problema. La persona discapacitada debe ser intervenida quirúrgicamente. Debe firmar el consentimiento informado, y el medico considera que no está en condiciones de prestarlo. ¿Tenemos que ir al juzgado? No. El art. 9-3 de la Ley 41/2002 de 14 de Noviembre, reguladora de la Autonomía Personal y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica indica que se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos: “Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho”. Por tanto, el guardador de hecho está plenamente legitimado para prestar el consentimiento para la intervención quirúrgica.
Pero la cosa puede complicarse, pensemos que esa persona discapacitada tiene una sexta parte indivisa de un inmueble (que heredó de sus abuelos) y que, ante la falta de recursos, es necesario enajenarla. Si comparece ante una notaría para otorgar la escritura pública, el Notario dirá que no está en condiciones de prestar el consentimiento y suspenderá el otorgamiento hasta tanto se resuelva esta cuestión. Con la legislación anterior este incidente terminaría en un procedimiento de incapacitación en el que se nombraría un tutor a la persona discapacitada, quien le representaría en el otorgamiento de la escritura pública, lógicamente previa obtención de la correspondiente autorización judicial para la venta del bien. Sin embargo, con la nueva legislación, la persona que vive con el discapaz tiene la condición de guardador de hecho, y ello le legitima para acudir al Juzgado y solicitar la autorización para representar a la persona discapacitada y para que se proceda a la venta del inmueble, petición que se realizará a través de un expediente de jurisdicción voluntaria. En este sentido, señala el art. 264 que “La autorización judicial para actuar como representante se podrá conceder, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso”.
Concedida la representación y la autorización para la venta del inmueble, el guardador de hecho comparecerá en la notaría, y prestará el consentimiento a la venta en nombre del copropietario discapaz. Solucionado el problema. ¿Para este tema puntual de la venta del bien era necesario “incapacitar” a una persona? La legislación anterior entendía que sí.
Guardador de hecho versus curador
Más de uno se preguntará ¿la nueva normativa, junto a la guarda de hecho, también regula la figura del curador? ¿Cuándo es necesario nombrar a un curador? La respuesta la tenemos en el art. 269 del CC “La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad”. Por tanto, si la guarda de hecho está funcionando adecuadamente, no hay que sustituir la medida de apoyo para la persona con discapacidad. Por tanto, la guarda de hecho será el sistema preferente de apoyo.
Sin embargo, induce a confusión lo que se indica en el art. 250 del CC en cuanto a que la guarda de hecho “es una medida informal de apoyo” y la curatela “es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado”. Pues bien, hay que aclarar que la nueva normativa no regula ningún supuesto en que forzosamente haya que constituir la curatela. Por tanto ambas medidas son perfectamente válidas para apoyar a la persona discapacitada para que pueda ejercer su capacidad jurídica. Podríamos pensar que la guarda de hecho y la curatela están en función del grado de discapacidad de la persona, es decir, si su grado de discapacidad es menor acudimos a la guarda de hecho y si es mayor acudimos a la curatela, pero esto no se indica en ningún momento en la nueva normativa, y por tanto hay que descartarlo de plano.
Dicho lo anterior, la nueva interrogante es obvia, ¿puede acudirse al juzgado para constituir la curatela y prescindir del apoyo del guardador de hecho? Y la respuesta es afirmativa. Pero antes de solicitar el nombramiento de un curador habrá que preguntarse si con la guarda de hecho no se resuelve el problema concreto que tiene la persona con discapacidad.
¿Qué ventajas y qué inconvenientes tienen cada una de estas medidas de apoyo? Para la persona discapaz, ambos sistemas de ayuda tienen la misma eficacia. Para la persona que ejerce el cargo de guardador de hecho o curador, este segundo sistema tiene en cierto modo más trámites legales y formalidades (realización de inventario, rendición de cuentas periódico, etc.). Por lo que respecta a la amplitud de las funciones, son idénticas para ambas figuras pues tanto el guardador de hecho como el curador pueden “ayudar” a que la persona con discapacidad ejerza su capacidad jurídica en los actos más importantes que puede realizar, que son los enumerados en el art. 287 del CC.
Cuando los progenitores de un hijo con discapacidad se divorcian, surge un problema adicional pues el cese de convivencia motivará que ambos no pueden ser al mismo tiempo sus guardadores de hecho. En este caso estamos ante una guarda de hecho en conflicto que podrá ser resuelta por el juez que conoce del divorcio que regulará los periodos en que cada uno de los progenitores ejercerá la guarda de hecho.
El defensor judicial
La última medida de apoyo es el defensor judicial. Su régimen jurídico está perfectamente delimitado en el art. 295 del CC, y básicamente su actuación, como venía sucediendo hasta ahora, se concreta en aquellos supuestos en los que exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y la persona que haya de prestarle apoyo, bien como guardador de hecho o bien como curador. También adquiere protagonismo el defensor judicial cuando la persona que haya de prestar apoyo no pueda hacerlo.
Las medidas voluntarias de apoyo
Finalmente, y como no podía ser de otro modo hay que hacer referencia a la posibilidad que tienen las personas para prever lo que les pueda pasar en un futuro, y la nueva normativa regula lo que se denomina “las medidas voluntarias de apoyo”. En el artículo 255 del Código Civil se indica que “Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes. Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo”.
Una reflexión final
Lo que la ley pretende es respetar y garantizar los derechos de las personas con discapacidad, aunque en algún momento, la nueva normativa puede que no coincida con lo que mejor conviene a las personas que ejercen las funciones tutelares. Claro que era más fácil resolver todos los problemas de los padres o tutores por medio de la incapacitación, como sucedía con la legislación anterior, pero de esa forma se privaba a las personas con discapacidad de muchos de sus derechos.
Si se analiza la reforma del sistema, sobresale la idea de desjudicializar los problemas de las personas con discapacidad. En muchos casos, el guardador de hecho podrá resolver la mayoría de los problemas de la persona con discapacidad sin necesidad de acudir al juzgado. Habrá personas con discapacidad que no tengan que realizar en su vida ningún acto de los enumerados en el art. 287 del CC, es decir, actos con trascendencia personal y patrimonial, y su tránsito por esta vida será invisible para el Juzgado.
Quedémonos con estas ideas y veremos que todas las piezas encajan.
Quien tenga alguna duda que vuelva a ver la película “Campeones” y no analice la ley bajo la óptica de una persona con alzheimer que tiene anuladas todas sus facultades. La legislación anterior daba solución al problema de estas últimas personas. La legislación actual da solución a todos los escenarios posibles en función de los distintos grados de discapacidad de las personas. Y terminamos reproduciendo una vez más las palabras de nuestro Alto Tribunal: no podemos ignorar indebidamente que todos somos diversos y que cada persona con discapacidad es diferente.
