Este es el criterio que ha sentado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 19 de enero de 2017. La base fundamental de tal decisión está en que la pensión se fijó en base a la contribución de ambos progenitores a los gastos de la vivienda y al coste de una empleada de hogar de la que se beneficia la nueva familia, por lo que el tercero que entra en escena necesariamente debe contribuir a estos gastos.
El caso fue el siguiente:
Marino interpuso demanda de modificación de medidas contra D.ª Andrea solicitando que «se acuerde reducir la pensión de alimentos a los hijos menores en la cantidad de 194,25 euros a cada uno de ellos (388,50 euros en conjunto) y ello en base a los argumentos expuestos en el cuerpo del escrito».
D.ª Andrea contestó a la demanda y solicitó su íntegra desestimación.
El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Majadahonda dictó sentencia el 24 de septiembre de 2013 desestimando la demanda.
En grado de apelación la Sec. 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia el 23 de octubre de 2014, reduciendo la cuantía de la pensión alimenticia.
D.ª Andrea interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y casación que fueron desestimados por el Tribunal Supremo.
La sentencia de la Audiencia Provincial justifica el cambio de circunstancias con estos argumentos: «…el hecho de que la actual pareja de la demandada, y el hijo de ambos convivan en el que fue domicilio familiar, propiedad de los litigantes, y que por sentencia de la que dimana esta modificación fue atribuida al uso de los hijos habidos y a la demandada, por razón de atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes; sí es un hecho nuevo, no meramente coyuntural e imprevisto en su momento, y de entidad suficiente que debe tener su transcendencia en el orden económico, y por lo tanto en la medida económica cual es la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos acordada en su día en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 30 de septiembre de 2011; y ello debido a que, además de repercutir en la contribución de gastos, tales como los de comunidad de la vivienda -al ser repartidos al 50%-, y los gastos de la empleada de hogar que se computan a los efectos de cuantificar la pensión de alimentos en su día, son gastos estos de los que se beneficia la nueva familia en perjuicio del demandante, ahora apelante, que comparte al 50% la vivienda afectada al uso; lo cual debe tener, por razones de equidad y justicia su repercusión a la hora de modificar la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, en los cuales la vivienda forma parte integrante del concepto de alimentos, conforme el artículo 142 del Código Civil, obligación que recae sobre ambos progenitores, y no solamente sobre el progenitor no custodio; y por lo tanto, al beneficiarse el progenitor custodio con su nueva familia de la ocupación, por uso atribuido a los hijos anteriores de la vivienda, propiedad por indiviso de ambos litigantes, ello debe tener también su transcendencia económica a los efectos de la mencionada contribución del progenitor custodio; por todo ello, y valorando todas y cada una de las circunstancias expuestas, y por concurrir los requisitos exigidos en los artículos 90, 91 in fine del Código Civil, en relación con los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil, debe cuantificarse la pensión de alimentos a favor de los hijos en la suma mensual de 300 euros por hijo».
Es decir, la presencia de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, no se plantea desde la medida de uso, sino desde la prestación alimenticia, y es a la vista de este planteamiento por lo que el recurso de casación no puede admitirse porque con la valoración probatoria y jurídica de la sentencia, no es posible sostener que el juicio de proporcionalidad realizado sea ilógico o desproporcionado.
Es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias 27 de enero, 28 de marzo y 16 de diciembre de 2014; 14 de julio y 21 de octubre de 2015 que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC «corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146», de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, «entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación».
Y no lo es en este caso porque este juicio de proporcionalidad en cuanto al caudal o medios del alimentante y necesidades del alimentista se ha aplicado correctamente en función de los datos que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarse los alimentos, como son la contribución de ambos cónyuges a los gastos de la vivienda y coste de una empleada de hogar lo que, a juicio de la audiencia, son gastos de los que se beneficia la nueva familia en perjuicio del alimentante, y que motiva que la obligación de pago deba reducirse en razón a la entrada en escena de un tercero que necesariamente debe contribuir a estos gastos, estando como está integrada la vivienda en el concepto de alimentos, y esta argumentación no es irracional ni menos aún absurda para sustituirla en casación.
