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Había acuerdo en el régimen de visitas pero no había sido aprobado judicialmente. La AP de Burgos consideró que el retraso en la devolución de la menor no tenia entidad suficiente para ser tipificada penalmente
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Don Pelayo y Doña Encarnación, teniendo en común una hija menor de edad, mediante comparecencia efectuada en fecha 22 de Julio de 2.013, alcanzaron un acuerdo para disfrutar de las vacaciones, al no estar previsto este aspecto concreto en la resolución judicial que estipulaba el régimen de visitas entre el progenitor no custodio y su hija menor de edad, a la espera de que se dicte resolución por el Juzgado en el procedimiento de modificación de medidas. Acuerdo al que no se opuso el Juzgado al no considerarlo perjudicial para la menor. En virtud de dicho acuerdo, la madre disfrutaría de la menor desde el 31 de Julio al 14 de Agosto de 2.013, debiendo entregarla a su padre ese día en Aranda de Duero, bien en el punto de encuentro o en su domicilio, de no estar abierto aquél. El padre tuvo que ir a buscar a su hija a Murcia, lugar en el que se encontraba de vacaciones con su madre, la cual no se negó a entregársela ese mismo día.
El padre interpuso una denuncia y la madre fue absuelta por el Juzgado de Instrucción. El padre recurrió la Sentencia y la AP de Burgos, Sec. 1.ª, en su Sentencia de 2 de abril de 2014 desestimó el recurso.
El artículo 618.2 del Código Penal sanciona al que “incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito”
Dicho ilícito penal, que es un tipo de omisión, requiere la concurrencia de los siguientes elementos: 1. En el plano objetivo: a) La existencia de cualquier obligación familiar a favor de los hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de los hijos. Y no solo las de componente económico, sino las personales relativas al derecho de visitas; b) El incumplimiento de tal obligación, siempre que no constituya delito. 2. En el plano subjetivo: a) El dolo consistente en el conocimiento por el agente de tal obligación y su voluntad deliberada de no cumplirla.
En ningún caso es posible incluir en dicho precepto, señala la Sentencia, cualquier incumplimiento, del tipo e intensidad que sea, pues la exigencia de lex certa y la propia aplicación de consagrados principios constitucionales hacen que ese incumplimiento de los deberes familiares, para ser sancionable conforme al precepto citado, ha de tener como mínimo una cierta entidad, de modo que no cabe la sanción penal de un hecho aislado (sentencia nº. 413/13 de 12 de Septiembre de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla que cita en su apoyo otras sentencias de distintas Audiencias, como la nº.151/06 de 19 de Mayo de la Sección 3ª de la Audiencia de Zaragoza o la nº. 86/06 de 8 de Mayo de la Audiencia Provincial de Palencia), y al tiempo la propia finalidad de la norma exige que la conducta punible vaya dirigida directamente a ignorar, obstaculizar o hacer ineficaz el cumplimiento de las obligaciones específicamente contenidas en el convenio judicialmente aprobado o la resolución judicial, y que no sea posible incluir en el tipo penal cumplimientos defectuosos u otras formas incompletas de infracción de los deberes familiares. Lo que se protege en el artículo 618.2 del Código Penal es la dignidad de los menores, sus derechos a la estabilidad familiar, al equilibrio en su desarrollo psico-afectivo, a la relación parental y al armónico desenvolvimiento de las misma (artículo 9 Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño), y lo que se pretende con la intervención penal es desalentar comportamientos parentales en los que los menores sean víctimas de un proceso de “cosificación”, de conversión en instrumentos arrojadizos de la propia situación de crisis familiar o personal que contextualiza la relación, en este caso, entre los progenitores.
En el presente caso, indica la Sentencia, no se acredita la concurrencia de los elementos mencionados. Así, en primer lugar, no se aporta la resolución judicial en la que se establezca o aprueba el régimen que debía seguirse en las vacaciones del verano de 2.013. Se incorpora a las actuaciones una copia de la comparecencia celebrada el 22 de Julio de 2.013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Aranda de Duero y en su procedimiento contencioso de modificación de medidas nº. 451/12, en la que los letrados de Encarnación y Pelayo, en representación de éstos, manifiestan que “habiendo llegado a un acuerdo amistoso sobre el régimen de vacaciones del menor Remedios, exponen el mismo para conocimiento de este órgano judicial: Que el régimen de vacaciones del menor a disfrutar junto con su madre comenzará el día 31 de Julio de 2.013, a través del punto de encuentro de Aranda de Duero, en el caso de que estuviese abierto el mismo, en su defecto, por encontrarse cerrado, la entrega de la menor se efectuará en el domicilio del padre, salvo acuerdo en contrario. El periodo de disfrute será hasta el 14 de Agosto de 2.013, efectuando la entrega de la menor de la misma manera que la recogida” (folios 26 de las actuaciones).
Dicha comparecencia tiene su causa en el acuerdo firmado por ambos progenitores del 31 de Julio de 2.013 (folio 34) en el que se indica que ambos progenitores “de común acuerdo y teniendo en cuenta lo que consideramos más adecuado para la menor: Acordamos: Que la menor sea recogida por su madre el miércoles 31 de Julio de 2.013, a las 10:45 horas, y sea entregada por ésta, a las 10:45 horas, el miércoles 14 de Agosto de 2.013. Tanto la entrega como la recogida se realizarán en el PEF de Aranda de Duero”.
No se aporta o acredita la existencia de resolución judicial alguna que establezca o apruebe el convenio o acuerdo adoptado por los progenitores con respecto al disfrute de las vacaciones estivales de la menor del año 2.013, con lo que el incumplimiento del acuerdo privado no puede tipificarse como constitutivo de un ilícito penal ya que el artículo 618 del Código Penal nos habla de “convenio judicialmente aprobado o resolución judicial”.
Pero tampoco se aprecia por este Tribunal la existencia en Encarnación de una voluntad contraria o frontal oposición al cumplimiento. Consta en las actuaciones como el día 9 de Agosto de 2.013 la denunciada se pone en contacto telefónico con Punto de Encuentro de Aranda de Duero manifestándoles la imposibilidad de desplazarse desde Murcia, provincia en la que reside, hasta Aranda de Duero para hacer entrega de la menor (folio 30) y como el día anterior a dicha entrega, el 13 de Agosto, remite por vía fax un documento dirigido al letrado de Pelayo y al Punto de Encuentro en el que indica que “puesto que el día 31 de Julio me he tenido que trasladar de Murcia a Aranda de Duero para recoger a Remedios en el PES y de Aranda de Duero a Murcia, con el gasto económico que supone, no puedo hacer entrega de la niña en Aranda de Duero el día 14 de Julio porque no dispongo de medios económicos hasta el día 25, 26 de Agosto, que me ingresan la pensión compensatoria. Hecho del cual tiene conocimiento el Juzgado de Primera Instancia número uno no oponiéndome a que Remedios sea recogida en el Moral (Murcia), que es donde la niña está de vacaciones, por su padre si éste lo considera necesario, avisando a mi abogada y al P.E.S.” (folio 32).
El ahora recurrente en apelación así lo asume y a través del Punto de Encuentro queda con la denunciada para recoger a la hija en El Moral (Murcia), desplazándose a dicha población y trayendo a Aranda a Remedios (folio 54).
No consta, concluye la Sentencia, en las actuaciones la existencia de otros incumplimientos del régimen de visitas, por lo que el retraso en la devolución de la menor que ahora se enjuicia no tiene entidad suficiente para ser tipificada penalmente. No estamos ante una frontal oposición al cumplimiento del régimen de visitas, sino ante una demora por circunstancias sobrevenidas, debiendo de aplicarse el principio de mínima intervención del derecho penal, señalado por la Juzgadora en su sentencia (fundamento jurídico tercero, folio 42). Dicho principio implica que la actuación de la jurisdicción penal debe configurarse como método de resolución de conflictos limitada a lo puramente imprescindible para cumplir el fin de mantener y restaurar la legalidad y como remedio extremo de defensa del interés social ante la insuficiencia de otros menos lesivos y eventualmente más eficaces, a lo que acompaña un mandato al legislador para búsqueda de soluciones menos traumáticas ante conductas para las que de forma común se entiende que el reproche penal es inadecuado o excesivo, sino ajustado a la realidad social, excluyendo tipificaciones socialmente admitidas o que hayan devenido penalmente irrelevantes, e incluyendo aquellas que hayan adquirido entidad para ser criminalizadas (sentencias del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 2.009; 15 de Noviembre de 2.011; 22 de Marzo de 2.013; y 27 de Mayo de 2.013).
