Cuando hay que resolver un caso de Derecho de Familia, evidentemente, lo primero será aplicar la ley, pero nos vamos a encontrar con la dificultad de que la interpretación literal del precepto legal no es suficiente. A pesar de lo que ha llovido desde que se instauró la ley del divorcio en el año 1981 muy pocas han sido las reformas que el legislador ha introducido para adaptar la ley a la realidad social que sí se ve plasmada en numerosas sentencias de nuestros tribunales. Acudiendo a una interpretación literal del art. 92 del Código Civil, la custodia compartida sigue siendo excepcional; según el art. 96 del CC el uso de la vivienda corresponde “a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”, sin distinguir entre hijos menores y mayores de edad; el art. 97 del CC concede la pensión compensatoria a un cónyuge con el solo requisito de que exista desequilibrio económico en el momento del divorcio; y según el art. 1438 del CC, el trabajo para la casa dará derecho a obtener una compensación cuando se extinga el régimen de separación de bienes, sin que el legislador exija ningún otro requisito.
Plantear una demanda basándose únicamente en la interpretación literal de la legislación civil está avocada al fracaso, pues la custodia compartida no es la excepción a la norma; si los hijos son mayores de edad no puede atribuírseles el uso de la vivienda familiar y se permiten excepciones en la atribución del uso cuando los hijos son menores de edad; para conceder la pensión compensatoria hay que atender a la causa que motiva el desequilibrio económico entre los cónyuges en el momento del divorcio; y no se concederá la compensación del art. 1438 del CC cuando el cónyuge, además de haber trabajado para la casa también ha desarrollado una actividad remunerada.
Señala el art. 1.6 del CC que “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”, por tanto tendremos que conocer cómo ha interpretado el Tribunal Supremo la norma aplicable al caso que nos ocupa. Y afortunadamente nuestro Alto Tribunal ha dictado infinidad de sentencias interpretando los preceptos que regulan el Derecho de Familia. Pero, ¿se conoce la jurisprudencia del Tribunal Supremo?
El Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de septiembre de 2020 tuvo que resolver un caso en el que se pedía que se declarase la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar porque la madre convivía con un tercero de forma estable en dicho inmueble, con el que además, había contraído matrimonio. Ni el Juzgado ni la Audiencia Provincial le dieron la razón al padre y no tuvo más remedio que interponer un recurso de casación. Cualquier especialista en Derecho de Familia sabe que hace ya un tiempo, concretamente desde la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018, el Alto Tribunal ha sentado la siguiente doctrina jurisprudencial: La convivencia de una tercera persona en el domicilio familiar, cuyo uso se atribuyó a la madre y a los hijos (aún menores de edad), es causa de extinción del uso.
Pues bien, en la mencionada STS de 23 de septiembre de 2020, indicaba el Tribunal Supremo que, “antes de ofrecer respuesta al recurso de casación conviene hacer brevemente algunas consideraciones: La primera, que extraña sobremanera que la sentencia recurrida, de fecha 11 de abril de 2019, no se haga eco ni cite la jurisprudencia de la sala respecto del supuesto sobre el que decide, en concreto de la sentencia de Pleno número 641/2018, de 20 de noviembre anterior a la fecha en que se dictó la recurrida”.
Una Sentencia de fecha 30 de junio de 2020 dictada por una Audiencia Provincial, negaba el derecho de reintegro a un cónyuge que invirtió dinero privativo para la adquisición de un bien ganancial, razonando que “no existe derecho de reintegro por la aportación de dinero privativo para la compra de un bien ganancial dado que el dinero se ingresó en una cuenta ganancial y posteriormente se otorgó escritura de compra de una vivienda ganancial. Por tanto, la ausencia de declaración expresa del carácter privativo de la aportación por parte de la ahora apelante con omisión de anuncio concreto de reserva o condición sobre las cantidades aportadas, ni mención sobre el derecho de reembolso es evidente la voluntad del consorte de realizar a favor de la sociedad consorcial un desplazamiento patrimonial”. No nos queremos imaginar el mal rato que se llevó el abogado al leer la Sentencia cuando tenía pleno convencimiento de que se iba a reconocer el derecho de reintegro porque no puede ser más sólida, constante y reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a que no es necesario hacer ninguna reserva de la aportación del dinero privativo, y a que el dinero privativo ingresado en una cuenta común no se convierte en ganancial y debe reintegrarse al cónyuge propietario del dinero cuando tenga lugar la liquidación de la sociedad de gananciales (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2020).
La seguridad jurídica exige que cuestiones que ya han sido resueltas por el Tribunal Supremo creando jurisprudencia no admitan dudas interpretativas, evitando que la parte tenga que interponer un recurso de apelación o casación para que le den la razón.
Puede ser, y es totalmente admisible en derecho, que el Juzgado o la Audiencia Provincial, conociendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entienda que la doctrina sentada por el Alto Tribunal no se ajusta exactamente al caso y existe algún matiz que justifica una solución distinta. Pero dentro de los razonamientos jurídicos de la Sentencia debe quedar claro que se conoce perfectamente la jurisprudencia y debe explicarse por qué no se aplica en el caso concreto. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sec. 4.ª, Sentencia de 15 de octubre de 2020, acordó conceder efectos retroactivos a la disolución de la sociedad de gananciales desde el momento en el que la separación de los cónyuges fue física y económica, pero no porque la Audiencia desconociera la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 25/5/2019, 27/9/2019 y 2/3/2020), pues expresamente cita la última sentencia sobre esta cuestión, sino porque aplicando esta jurisprudencia llega a una determinada conclusión.
En un mundo jurídico tan especializado, no estar al día en la jurisprudencia del Tribunal Supremo es un auténtico problema para los abogados, para los letrados de la Administración de Justicia, para los jueces y para los fiscales. Lamentablemente, al final, las consecuencias las pagan aquellos que se han quedado sin su derecho de reintegro porque no hicieron en su momento reserva de reclamarlo más adelante y no quieren gastar más dinero recurriendo en casación; aquellos que han tenido que esperar dos o tres años para recuperar su vivienda que estaba siendo utilizada por su ex y su nuevo marido… Habrá que cambiar algo ¿no?
