El mero transcurso del tiempo que da lugar a que la menor cuente ya con una edad próxima a los catorce años a diferencia del momento de dictarse la sentencia de divorcio en el que contaba con cinco años de edad, resulta ser un motivo suficiente para considerar que hay un cambio sustancial de las circunstancias, lo que unido al informe psicológico favorable a la custodia compartida, llevan a acordar este régimen.

AP Toledo, Sec. 2.ª, Sentencia de 13 de septiembre de 2023

Comenzando por la primera alegación, sobre la custodia compartida ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en múltiples ocasiones, y así por ejemplo la SAP TOLEDO de fecha 4 de mayo de 2018, señaló: “Aplicada la anterior doctrina al caso, dado que la custodia compartida se regula de forma expresa en nuestro Código Civil a partir de la reforma de julio de 2005 (declarándose inconstitucional y nulo el inciso «favorable» contenido en el apartado 8.º del artículo 92, por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012) y la jurisprudencia ha venido evolucionando de modo favorable al régimen que nos ocupa desde mucho antes del convenio regulador suscrito entre las partes. Así a modo de ejemplo la STS de 7 de julio de 2011 ya señaló que” la interpretación del Art. 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”. Por otra parte, es cierto que la jurisprudencia viene admitiendo que se puede considerar como un cambio de las circunstancias a efectos de modificación de medidas en materia de derecho de familia previsto en el art 775 e la LEC el propio cambio jurisprudencial, es decir, la evolución de la jurisprudencia puede y debe ser tenida en cuenta cuando no pudo ser apreciada en el momento anterior en que se adoptaron las medidas, lo que no es el caso como ya apuntábamos, pues tan normal era el régimen de custodia compartida en 2013 como en 2016, y no cabe argumentar que entonces era imprescindible el dictamen favorable del Ministerio Fiscal y ahora no, porque ya desde la STC de 17 de octubre de 2012 anterior por tanto al convenio y a la presentación del mismo ante el juzgado para su aprobación, había desaparecido dicha exigencia y en cualquier caso no nos encontramos ante un supuesto en que se denegara la custodia compartida pedida a instancia de una de las partes por informe desfavorable del Ministerio Fiscal (art 92.8 CC), sino ante un caso en que libre y voluntariamente se pacta y decide por los cónyuges en convenio regulador que lo mejor para su hija es el régimen de guarda por la madre con amplio régimen de visitas en favor del padre. (…) “.

En el caso que nos ocupa el mero transcurso del tiempo que da lugar a que la menor Trinidad cuente ya con una edad próxima a los catorce años a diferencia del momento de dictarse la sentencia de divorcio en el que contaba con cinco años de edad, resulta ser un motivo suficiente para considerar que hay un cambio sustancial de las circunstancias tal y como pone de manifiesto la jurisprudencia menor, lo que unido al informe psicológico favorable a la custodia compartida sin existencia de obstáculo alguno en ninguno de los progenitores que se la impidan ejercer – véase el informe del psicólogo forense de fecha 25 de octubre de 2020, en especial sus conclusiones en la página trece – así como el hecho acreditado de que en la práctica se venía ejerciendo “de facto” dicha custodia compartida, permite la aplicación de la anterior doctrina de la custodia compartida como norma general que favorece principalmente la estabilidad y el desarrollo integral de los menores, sin que se acredite ni antes ni después de la sentencia, circunstancia esencial alguna que suponga obstáculo alguno para su ejercicio por ambos progenitores.