En el seno de un procedimiento de divorcio de las partes, la única cuestión que se plantea en el recurso de casación es la atribución del uso de la vivienda familiar en un caso en el que la vivienda es ganancial y los esposos tienen una hija común respecto de la cual se ha establecido un sistema de custodia compartida.

La Sentencia del Juzgado acordó la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa, razonando que el esposo había alquilado «una vivienda en … para poder vivir con la menor, por ser la población donde estudia». El padre, que en su contestación a la demanda de divorcio había interesado que la adjudicación del uso de la vivienda a la esposa se hiciera hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, apeló la sentencia del juzgado y reiteró su petición añadiendo que, en todo caso, el uso se adjudicara por un tiempo máximo de dos años. La Audiencia desestimó esta petición y confirmó la sentencia del juzgado. La Audiencia razonó que el padre había alquilado una vivienda y que la hija ocupa la vivienda familiar mientras convive con la madre, de modo que su interés es el más necesitado de protección y, dado que es menor, no puede limitarse el uso temporalmente.

El recurso de casación interpuesto por el padre se funda en un solo motivo en el que se denuncia la vulneración del art. 96.II CC e infracción de la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida. En su desarrollo razona que la jurisprudencia, ante la falta de regla sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en caso de custodia compartida, considera aplicable el art. 96.II CC, conforme al cual, «cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente» y que en el caso, lo procedente, atendiendo a las circunstancias, es la atribución a la esposa del uso, que es el interés más necesitado de protección, pero de manera temporal, con el límite de un año a contar desde la sentencia de apelación, tiempo suficiente para que se efectúe la liquidación de gananciales. Alega que la madre dispone de medios económicos para acceder a una vivienda, pues cobra 500 euros al mes en una población de 300 habitantes, tiene en su poder 20.000 euros del reparto parcial de los bienes gananciales, y la titularidad de la vivienda pertenece a los dos al cincuenta por ciento.

En su escrito de oposición al recurso, la Sra. Paloma alega que la sentencia no es contraria a la doctrina de la sala, pues la atribución temporal del derecho de uso al cónyuge más necesitado lo es en función de que pueda acceder a una vivienda en la que pueda desarrollarse la custodia compartida y, en el caso, la esposa se encuentra en el paro desde octubre de 2021 y no dispone de otra vivienda. El Ministerio Fiscal interesa la estimación del recurso en los términos en los que viene planteado.