Edurne Zunzunegui Lasa
Abogada – Sant Cugat del Vallès
En los hoy en día frecuentes casos de parejas o matrimonios mixtos (cónyuges de distinta nacionalidad), cuando el matrimonio o la pareja fracasa como tal, no es raro que uno de los dos decida llevarse a los hijos a otro país (normalmente su país de origen) sin el consentimiento del otro miembro de la pareja.
A veces sin saberlo y otras con conocimiento de causa, al llevar a cabo este tipo de acción, el progenitor que lo hace está incurriendo en secuestro interparental, en concreto secuestro internacional de menores.
Como dice el considerando 17 del Reglamento (CE) Nº 2201/2003 Del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000 (Reglamento Bruselas II bis), “[e]n caso de traslado o retención ilícitos de un menor, es importante que su restitución se produzca sin demora y con este fin debe seguir aplicándose el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 (…)”.
¿Y qué nos dice el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980? La letra a del artículo 3 dice textualmente:“El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos: a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que el menor tenia su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención.”
Y aquí es donde resulta crucial una correcta interpretación del concepto “custodia”. Me explico. Un progenitor (padre o madre) que piensa llevarse a su hijo sin el consentimiento del otro progenitor pero decide hacer las cosas bien y consultar este texto por sí mismo (porque los abogados son muy caros), puede interpretar que si él (o ella) tiene la custodia exclusiva del menor tras haberse divorciado y, por tanto el otro progenitor sólo tiene derecho de visitas, NO está infringiendo el citado artículo y por tanto el traslado que pretende llevar a cabo NO es ilícito. Es decir, puede llegar a pensar que no está secuestrando a su hijo, sino que simplemente, dado que tiene la custodia, hace lo que le conviene y se lleva al niño, claro, puesto que está bajo su custodia. Y no pasa nada. Vivirán mucho mejor en su país de origen, total el otro no pasa la pensión, ni cumple con las visitas, los abuelos ayudarán, etc., etc. ¡Error!
A lo que se refiere el texto del Convenio de la Haya es a la “patria potestad”, no a la “custodia” (en sentido español). En el ordenamiento jurídico español se viene distinguiendo entre “derecho de custodia” y “patria potestad” (poco a poco, en especial en algunos derechos civiles propios como el catalán, se van adoptando otros términos más “internacionales” y menos sesgados, como “guarda” y “responsabilidad parental”). Los progenitores suelen conservar la patria potestad aunque uno de ellos deje de tener la custodia como consecuencia de un divorcio. En derecho español, la decisión sobre la residencia del menor es una de las facultades asociadas al ejercicio de la patria potestad o responsabilidad parental (junto con otras decisiones trascendentes en la vida del menor, como la educación, la salud, etc.). Por tanto, aunque un progenitor tenga derecho de custodia (en el sentido español del término) y otro sólo derecho de visita (es decir, no custodia), ambos tienen el derecho y el deber de decidir sobre su lugar de residencia (entre otros asuntos importantes en la vida del menor).
Esta terminología es un poco diferente en los derechos civiles de otros países; y en particular, en el punto 9 del artículo 2 del Reglamento Bruselas II bis, se define el derecho de custodia como “entre otros, los derechos y obligaciones relativos al cuidado de la persona de un menor y, en especial, el derecho a decidir sobre su lugar de residencia.”
Ya se ve, pues, por dónde puede venir el error de interpretación del Convenio. Error que puede ser tan grave que lleve a un progenitor (mal asesorado) a desistir de su posible acción de retorno del menor basándose en la interpretación del artículo 3 del Convenio dando al concepto “derecho de custodia” un contenido “hispano”…
Todo esto, por supuesto, resulta una obviedad para los abogados especialistas en estos temas (aprovecho la ocasión para informar de una asociación que acaba de fundarse, ASIME, y de la que tengo el enorme honor de ser miembro, que concentra a profesionales expertos en el tema de sustracción internacional de menores), pero nunca está de más advertir de estos pequeños detalles… con importancia.
