La ex esposa presentó una demanda de ejecución reclamando el pago de la cantidad adeudada por el ex esposo del 50% de la deuda derivada del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, que se cuantificó antes del despacho de ejecución en la cifra de 17.181,59 euros, y añadiéndose un requerimiento personal para el cumplimiento mensual del pago del 50% de la hipoteca tal y como se acordó en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio.

El ex esposo se opuso alegando en primer lugar la nulidad del auto al no contener la sentencia ningún derecho de crédito de la ejecutante en relación a tal préstamo hipotecario careciendo por tanto de legitimación activa la Sra. Enriqueta; y en segundo lugar la plus petición basada en la misma razón, al no haber acreditado además que haya asumido la demandante y pagado el 50% de la obligación correspondiente al demandado.

El Juzgado dio la razón a la ex esposa  al entender que estaba legitimada por la sentencia de divorcio que acordó dicha asunción de la deuda y con cita de un Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 22, de 20 de enero de 2012, que considera que el incumplimiento de la obligación contenida en la sentencia habilita al otro cónyuge para su exigencia en vía procesal, para que haga efectivo el pago a la entidad bancaria acreedora o bien a su propio favor para la posterior amortización de la deuda; sin que constituya condición ineludible el pago previo por el esposo reclamante.

Sin embargo, la Audiencia Provincial revocó dicha resolución partiendo de la doctrina del Tribunal Supremo contenida entre otras en la Sentencia de 28 de marzo de 2011 sobre la deuda que un préstamo hipotecario genera a los cónyuges prestatarios, en la que reiteradamente mantiene que no puede entenderse jurídicamente como carga del matrimonio porque estamos en presencia de una obligación que los cónyuges tienen respecto de un tercero -la entidad bancaria prestamista- y no de unas obligaciones entre cónyuges, siendo por eso que la deuda hipotecaria lo es, por disposición del artículo 1362,2° del Código Civil, de la sociedad de gananciales constituida, la misma sociedad que deberá de asumir tal obligación de pago, trasladándose tal deber a cada cónyuge por separado una vez disuelta.

Como expresa el Auto de la Sec. 2ª de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 5 de noviembre de 2013 dictado en un supuesto similar al de autos: «El título ejecutivo que en esta causa sirve de fundamento a la acción emprendida por la ejecutante es la sentencia de divorcio entre los cónyuges. En el punto 8º del fallo de tal resolución judicial se dispone: El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, será abonado al 50% por D. Mariano y D.ª Remedios… Está bien claro que o que resuelve la jueza de la primera instancia es quién de los ex cónyuges y en qué condiciones será responsable ante la entidad bancaria prestamista de la cuota hipotecaria correspondiente a la adquisición de la vivienda familiar, si bien en ningún momento impone una obligación de uno de los cónyuges respecto del otro para el caso de que se produzca el incumplimiento contractual de préstamo. En este escenario, resulta absolutamente impropio que se despache ejecución de una obligación dinerada que el ejecutado tiene con terceros en base a la sentencia de divorcio que sólo regula las futuras relaciones entre los ex cónyuges y que ha sido utilizada como título ejecutivo a favor de uno de ellos, la ejecutante, algo que sólo estaría permitido si tal título ejecutivo expresamente contempla la posibilidad de repercutir esa deuda al excónyuge deudor si el otro hubiera abonado en su nombre, cosa que no ocurre en este caso. Y tiene sentido que así sea porque no toda la parte dispositiva de la citada sentencia de divorcio ha de tener necesariamente carácter ejecutivo, aunque sí que tenga naturaleza normativa para los ex cónyuges, quienes a partir de ese momento tendrán que acomodar sus relaciones jurídicas a los dictados de la misma. »

Finalmente razonó el Auto de la AP de Jaén de 8 de enero de 2015 que la demandante no es acreedora de la deuda hipotecaria sin que pueda subrogarse en la posición del acreedor, siendo en todo caso que si acreditara el pago de la parte correspondiente al esposo tras la disolución de la sociedad de gananciales podría repetir contra el mismo. Al margen de que en el convenio regulador y concretamente en la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales lo que se convenía era la venta de la vivienda hipotecada, y hasta la realización de dicha venta, la asunción al 50% del préstamo hipotecario que la gravaba, así como de los gastos por su venta, y el posterior reparto del remanente entre ambos, una vez liquidada la hipoteca.