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Se estimó la demanda de modificación de medidas interpuesta por el padre, extinguiéndose la atribución del uso que se hizo respecto a una vivienda privativa del padre y se constituye el derecho de uso en relación a una vivienda que pertenece a ambos en pro indiviso y que ahora ha quedado libre de arrendatarios.
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Tras el cese de convivencia, los integrantes de la pareja de hecho suscribieron un convenio regulador que fue aprobado judicialmente y en el que se había establecido una pensión de alimentos para el hijo de 550 euros mensuales, actualizables conforme al IPC y atribuyendo al hijo menor y a la madre el uso de la vivienda familiar, sita en la calle B de Bilbao.
En el año 2012, el padre presentó demanda de modificación alegando una alteración sustancial de las circunstancias, por descenso en sus ingresos y mejora en la de la madre. En lo relativo al domicilio familiar alegó que el primer domicilio familiar fue en la calle A de Bilbao, propiedad pro indiviso de ambos convivientes, trasladándose más tarde a la calle B de la misma ciudad, propiedad exclusiva del padre. Dado que aquel piso estaba en arrendamiento y éste se ha extinguido, quedando libre, interesó que la madre y el menor se trasladasen al primero, precisando que «el menor nada va a perjudicarse por ello».
La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de familia, de Bilbao, de 11 diciembre 2012 desestimó la demanda, indicando en el particular relativo a la vivienda que «La modificación relativa al uso de la vivienda familiar se desestima, dado que la vivienda a la que se pretende trasladar al menor no es la vivienda familiar contemplada en el artículo 96 del Código civil y tampoco se han acreditado en circunstancias excepcionales que apartándose del precepto permitieran un pronunciamiento como el pretendido»
Tras el recurso de apelación interpuesto por el padre, la Audiencia Provincial, Sección 4ª, de Vizcaya, en su sentencia de 26 junio 2013 la revocó parcialmente: mantuvo la pensión alimenticia a favor del hijo menor y revocó lo acordado en primera instancia declarando extinguido la atribución de uso en favor del menor, de la vivienda sita en la calle B, atribuyendo a dicho menor y a su progenitora custodia el uso de la vivienda sita en la calle A. Dicho pronunciamiento se basó en el siguiente argumento: ««La finalidad de lo dispuesto en el articulo 96 del Cc., es la de proteger el interés del menor asegurándole en todo caso el uso de una vivienda, que será la que fue vivienda familiar. Pero ello no impide que caso de existir más viviendas en las que el interés del menor, quede igualmente protegido, no pueda atribuirse al dicho menor el uso de otra vivienda que no sea la que ha constituido el último domicilio familiar. Entendemos que si el menor tiene suficientemente cubierta su necesidad de vivienda, no está justificado limitar las facultades de disposición del derecho de propiedad que ostenta el recurrente sobre la vivienda que actualmente ocupan el menor y su madre La vivienda de la C/ A, ha sido también domicilio familiar, sin que la demandada cuestione que tal vivienda reúna las características necesarias para ser ocupada por el menor, y por ello debe extinguirse la atribución de uso sobre la vivienda de la C/ B, atribuyendo al menor el uso de la vivienda sita en la C/A.»
La madre interpuso recurso de casación que ha sido desestimado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de enero de 2015.
El alto Tribunal indica que «el interés del menor, siempre prevalente, no queda mermado por el cambio de domicilio. Precisando, además, que la vivienda que ahora ocupa es la vivienda que fue familiar en el momento de la separación, pero la que la Audiencia Provincial ha fijado a partir de ahora fue también la vivienda familiar en su momento. En ambas, ha sido algo indiscutido que el interés de menor quedó cubierto. Por tanto, como dice la sentencia de 5 noviembre 2012, antes transcrita en lo necesario, las necesidades de habitación del hijo menor quedan satisfechas a través de la vivienda alternativa que ha señalado la sentencia recurrida.
Lo anterior, sobre la vivienda alternativa, lo ratifica la sentencia de 16 junio 2014, también transcrita. Y la anterior, de 29 marzo 2011 advierte que pueden modificarse las medidas por cambio de circunstancias. En el caso presente, la circunstancia de quedar disponible el piso propiedad de ambos, pro indiviso, es circunstancia de hecho que, como entiende la Audiencia Provincial es bastante para cambiar el régimen sobre la vivienda, tanto más cuanto las situaciones de crisis en la convivencia no pueden dar lugar a una verdadera, en la práctica, expropiación del propietario, como han dicho las sentencias citadas anteriormente, de 29 marzo 2011 y de 5 noviembre 2012«.
