La Audiencia Provincial encontró justificado el traslado de la madre a Málaga razonando que obedece a que en esa ciudad reside su actual pareja y donde se halla su trabajo, teniendo necesidad real de trabajar y por ello procede establecer un régimen de visitas acorde con la nueva residencia.
Se estableció en favor del padre un régimen de visitas de un fin de semana la mes dada la distancia existente entre su domicilio actual y Málaga, debiendo compartir ambos los gastos de desplazamiento.
El padre interpuso recurso de casación y no fue admitido a trámite por el Tribunal Supremo (ATS 11/4/2018).
El recurso de casación se funda en tres motivos: el primero, por infracción del art. 775.1 LEC, por considerar que la alteración de circunstancia consistente en el cambio de domicilio a Málaga de la progenitora custodia, a más de 600 kilómetros de distancia, sería una circunstancia imputable a su voluntad, pues el hecho de que su nueva pareja sentimental resida en esa ciudad no debería de entenderse como suficiente para modificar la medida pretendida, y que haría imposible el régimen de visitas causando una evidente perjuicio al interés de la menor; el segundo, por infracción de los arts. 91, 92 y 94 CC y de la LO 8/2015, por entender que el régimen de visitas acordado en favor del recurrente supondría un aumento significativo del coste económico para el padre, pese aunque conste en sentencia la precaria situación económica de éste, lo que perjudicaría gravemente el interés de la menor; y el tercero, para justificar el interés casacional de los motivos anteriores. Así, sostiene el recurrente en el escrito de interposición del recurso que el cambio de domicilio a Málaga de la progenitora custodia, a más de 600 kilómetros de distancia, sería una circunstancia imputable a su voluntad, pues el hecho de que su nueva pareja sentimental resida en esa ciudad no debería de entenderse como suficiente para modificar la medida pretendida, y que haría imposible el régimen de visitas dado el aumento significativo del coste económico para el padre pese a su precaria situación económica, causando una evidente perjuicio al interés de la menor.
Ante ello, razona el Alto Tribunal que elude o soslaya la parte recurrente que la sentencia de la Sala de apelación, tras examinar la prueba practicada, concluye: primero, que el cambio de residencia de la madre a Málaga obedece a la circunstancia de que en esa ciudad reside su actual pareja y donde se halla su trabajo, teniendo necesidad real de trabajar; y segundo, por todo ello, procede establecer un régimen de visitas acorde con la nueva residencia, teniendo en cuenta la situación económica del progenitor no custodio, y que se establece en un fin de semana al mes en cada provincia, debiendo de compartir los litigantes los gastos de desplazamiento, así como el reparto de los periodos vacacionales.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso. Y sin que, por otro lado, la parte haya formulado conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal para solicitar una eventual revisión de la valoración de los medios de prueba realizada en la resolución impugnada.
