Este es el requisito que ha establecido el Tribunal Supremo para poder descartar la custodia compartida cuando existe una relación conflictiva entre los progenitores.

La sentencia no puede limitarse a descartar la custodia compartida porque los padres no se llevan bien, sino que es preciso que exista prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante al menor, causándole un perjuicio, y que se motive suficientemente la decisión.

En el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2016 se enjuició una demanda de modificación de medidas interpuesta por el padre solicitando la custodia compartida. El juzgado desestimó la demanda y en el recurso de apelación, la Audiencia Provincial amplió el régimen de visitas razonando que denegaba la custodia compartida en base a que: «El informe del equipo psicosocial no considera que dicho régimen sea adecuado por falta de comunicación entre los progenitores; La relación entre ellos no es fluida, haciéndose mención a las manifestaciones de la madre sobre las causas que llevaron a la ruptura conyugal, por entenderse criticada en todo y anulada; La ausencia de buena relación no es favorable para la niña y prueba de esa mala relación es que continúan de hecho las denuncias y los desacuerdos«.

Sin embargo, el Tribunal Supremo consideró que debía acordarse la custodia compartida. Estos fueron sus razonamientos:

«Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad. La mala relación entre las partes se circunscribe, por lo atinente a la menor, a las múltiples denuncias interpuestas por la recurrida por incumplimientos horarios relacionados con el régimen de visitas. Con independencia de que en derecho penal rija el principio de intervención mínima, por lo que el encaje adecuado de las diferencias entre las partes deban dilucidarse en el procedimiento civil, lo que es indudable es que la conflictividad no está en función del régimen que se elija, pues sea uno u otro, la recogida y entrega de la menor existe, y sólo el compromiso y seriedad de los progenitores la pueden evitar.

Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio. Sin embargo en la sentencia recurrida no se motiva tal prejuicio«.

La Sentencia concluye que «Si se atiende al informe psicosocial se aprecia que la menor afirma estar bien con su padre, que le ofrece un cuidado adecuado. Asimismo afirma estar bien con su madre. Cuando mejor expresa la necesidad que tiene de ambos es cuando expresa su deseo de «que ambos progenitores vivan juntos». Como ello no es posible el régimen que más se asimila es el de guarda y custodia compartida. El informe no detecta en ningún progenitor incapacidad para el ejercicio de las funciones inherentes a la guarda y custodia, sin que ofrezca respuesta motivada sobre qué perjuicio habría para la menor si fuese compartida«.