Considera el Alto Tribunal que el art. 92.7 del CC, en su redacción vigente, no permite al tribunal valorar la gravedad, naturaleza o alcance del delito que se atribuye a uno o a ambos progenitores, ni el efecto que desencadena en la relación con los hijos o hijas menores de edad, tampoco contempla su carácter doloso o culposo, ni las concretas circunstancias concurrentes que exijan un específico tratamiento individualizado. Opera, por el contrario, con carácter imperativo y automático, sin admitir excepción alguna. Incluso basta que cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal, todavía no enjuiciado, para que se vede la custodia compartida.
Tanto el Juzgado de Familia como la Audiencia Provincial acordaron la custodia compartida al darse todos los requisitos según recomendaba el informe del equipo psicosocial.
Durante la tramitación del proceso en primera instancia la madre interpuso una denuncia penal que fue inicialmente archivada, pero al resolver el recurso de apelación, la Audiencia Provincial de Baleares acordó la continuación de las diligencias penales, tras lo cual el Juzgado de Violencia transformó las diligencias previas en procedimiento abreviado por delito del art. 153 del Código Penal, en el que, sin adopción de medidas personales, se hizo constar que indiciariamente resultaba que: “[…] el día 30 de noviembre de 2020, sobre las 13.50 horas, Araceli y su expareja Eloy coincidieron en el centro escolar Colegio…, al que acude el hijo Gustavo, y en las inmediaciones del vehículo de Araceli mantuvieron un forcejeo por la mochila que tenía el menor, llegando en el curso de ese forcejeo Eloy a propinar varios golpes en el antebrazo izquierdo a Araceli, sin llegar a ocasionarle lesión”.
Habida cuenta que la madre había interpuesto recurso de casación, el Tribunal Supremo acordó el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que plasmó en su Auto de 11 de enero de 2023.
El Alto Tribunal razona que la circunstancia de que una norma legal afecte a un derecho fundamental no significa que sea inconstitucional. Solo lo será si esa incidencia en los derechos o principios constitucionales se manifiesta como desproporcionada. El enjuiciamiento de la proporcionalidad de una medida legislativa, como presupuesto de constitucionalidad, se articula en dos fases, como destacan, entre otras, las SSTC 60/2010, FJ 9, y 99/2019, de 18 de julio, FJ 6. El primer control consiste en examinar si la norma persigue una finalidad constitucionalmente legítima. Ninguna duda, al respecto, alberga el Tribunal, en tanto en cuanto prevenir la violencia de género en todas sus manifestaciones, y, entre ellas, la violencia vicaria, conforma una medida encaminada a la protección de los derechos fundamentales de las mujeres, que son despreciados mediante las conductas de violencia de género concebidas como auténtica lacra social o cáncer del sistema. Igualmente, ostenta la condición de fin legítimo garantizar la protección del interés superior del menor y, por ende, no hallarse sometido a ningún comportamiento violento que afecte al desarrollo de su personalidad. Y el segundo control radica en revisar si la medida legal se ampara en ese objetivo constitucional de un modo proporcionado. Esta segunda fase de análisis exige, a su vez, verificar (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 5, y 99/2019, de 18 de julio, FJ 6), sucesivamente el cumplimiento de “la triple condición de (i) adecuación de la medida al objetivo propuesto (juicio de idoneidad); (ii) necesidad de la medida para alcanzar su objetivo, sin que sea posible su logro a través de otra más moderada con igual eficacia (juicio de necesidad) y (iii) ponderación de la medida por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)”.
Descartado el juicio de inadecuación, continúa razonando el Auto del Tribunal Supremo, corresponde determinar si la norma legal restrictiva de derechos y principios constitucionales se orienta de un modo proporcionado al bien jurídico constitucional que la justifica -la tutela privilegiada de los menores de edad y de las mujeres víctimas de violencia de género-, lo que sucederá únicamente si la medida restrictiva que incorpora es necesaria y proporcionada en sentido estricto. Es precisamente, en estos dos concretos aspectos, en los que surgen a este tribunal dudas de inconstitucionalidad, que sometemos a consideración del Tribunal Constitucional, al entender que, en casos como el presente, son susceptibles de medidas alternativas menos restrictivas y proporcionadas con el interés superior del menor.
El art. 92.7 CC determina, de forma tajante, que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, ni tampoco cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.
Pues bien, continúa indicando el Tribunal Supremo, en el presente caso, resulta que el menor disfruta de un régimen de custodia compartida, que se viene desarrollando con total normalidad, desde la sentencia de 25 de noviembre de 2020, dictada por el Juzgado de Primera n.º 3 de Palma de Mallorca, confirmada por la sentencia 402/2021, de 30 de julio, pronunciada por la Audiencia Provincial.
El dictamen psicológico, practicado a instancia del juzgado, considera aconsejable, en atención a las circunstancias concurrentes antes reseñadas, este régimen de custodia entre padre, madre e hijo, como el más beneficioso para el interés del niño, el cual tiene unas excelentes relaciones con sus progenitores.
Más adelante se razona que “En la demanda, en momento alguno se pone de manifiesto la existencia de una situación de violencia de género. El primer dato al respecto surge de un ulterior incidente puntual, derivado de una discusión sobre la mochila del niño, en el curso de la cual, presuntamente, el padre golpeó a la madre en su antebrazo sin causarle lesión. Denuncia que fue archivada, inicialmente, por el juzgado de violencia, en resolución revocada por la Audiencia, para que, en el acto del juicio oral, se valorase cuál de las contradictorias versiones de los litigantes ofrece mayor crédito.
Tampoco consta que el menor haya sufrido consecuencia negativa alguna derivada de dicho acontecimiento, ni tan siquiera se dice lo hubiera contemplado. En el informe psicológico, se dictamina que “a motivación del padre para ostentar la guarda y custodia de su hijo responde a un interés real por participar más activamente en su educación”. No existe el más mínimo atisbo de violencia vicaria, y se descarta que el padre postule dicho régimen de estancia con su hijo con fines espurios apartados de su finalidad legítima de participar más activa e intensamente en el cuidado y atención de su hijo menor, como venía haciendo antes de la crisis de pareja.
…Ahora bien, el art. 92.7 del CC, en su redacción vigente, no permite al tribunal valorar la gravedad, naturaleza o alcance del delito que se atribuye a uno o a ambos progenitores, ni el efecto que desencadena en la relación con los hijos o hijas menores de edad, tampoco contempla su carácter doloso o culposo, ni las concretas circunstancias concurrentes que exijan un específico tratamiento individualizado. Opera, por el contrario, con carácter imperativo y automático, sin admitir excepción alguna. Incluso basta que cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal, todavía no enjuiciado, para que se vede la custodia compartida.
Con ello, se subordina o posterga, sin posibilidad de valoración alternativa o tratamiento específico alguno, el interés de un menor, considerado como superior, primordial, bien constitucional y principio de orden público, susceptible, como tal, de limitar el núcleo tuitivo de los derechos fundamentales que entren en conflicto incompatible con dicho interés, en los supuestos en que uno de los padres se encuentre inserto en un proceso penal seguido por ilícitos comportamientos de tal clase, casos en los que su interés superior no puede ser ponderado, por el operador jurídico, sean cuales sean las circunstancias concurrentes.
En la precitada STC 106/2022, de 13 de septiembre, con respecto al recurso de inconstitucionalidad del art. 94, párrafo cuarto, del CC, no se consideró lesionado el art. 39 CE, ni los convenios internacionales que protegen dicho interés… En el caso que nos ocupa, el niño viene disfrutando de un régimen de custodia compartida, que le permite mantener vivos, directos, asiduos y estrechos vínculos con su padre y madre, goza de unas excelentes relaciones con ellos, y, además, dicho régimen se está desarrollando sin incidencia negativa alguna.
La circunstancia de la formulación de una denuncia penal por la madre, relativa a un hecho aislado, consistente en unos supuestos golpes sufridos en el antebrazo, no causantes de lesiones, y pendientes de enjuiciamiento, sobre los cuales el padre goza de presunción de inocencia, conforman, a tenor del art. 92.7 CC, un óbice irremediable para el mantenimiento de un régimen de custodia compartida, que se ha reputado, en sendas resoluciones judiciales y en informe de especialista, más beneficioso al interés superior del menor.
Y de ahí surgen, concluye la Resolución del Tribunal Supremo, nuestras dudas de inconstitucionalidad, que sometemos al tribunal máximo intérprete de la adecuación de las leyes a los principios y derechos constitucionales, toda vez que el art. 92.7 del CC podría colisionar con el interés superior del menor consagrado en el art. 39 CE y en los convenios internacionales suscritos por España, afectar, de forma negativa, al libre desarrollo de la personalidad del art. 10.1 CE, al no contemplar todo el haz de circunstancias posibles, y suponer una injerencia no debidamente justificada en el derecho a la vida privada del art. 8 CEDH, tal y como es concebido jurisprudencialmente.
Consideramos que caben otras medidas alternativas menos gravosas, para la consecución de la finalidad legítima perseguida, como es el prudente arbitrio judicial para evitar situaciones como las que el precepto quiere prevenir, siendo desproporcionada la norma cuestionada, en tanto en cuanto no permite entre en juego el principio del interés superior del menor de máximo rango constitucional, al no preverse excepciones al régimen imperativo del art. 92.7 CC, y no ofrecer opciones resolutivas, como si hace el art. 94 del CC.
Todo ello, con la finalidad de ponderar las circunstancias concurrentes, aun teniendo en cuenta que el régimen de custodia compartida exige una mayor colaboración entre los padres, lo que conforma un elemento a ponderar, pero que, en el supuesto litigioso, no es óbice para el correcto funcionamiento de la medida de custodia compartida, que se evidencia como más beneficiosa para el niño, y que viene funcionando, correctamente, cara a la formación y desarrollo de su personalidad e integración futura en el mundo de los adultos con los resortes adecuados para ello.
En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, “ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio” (SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).
Ver el texto íntegro de la resolución ATS_581_2023
