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La madre interpuso una demanda de modificación antes de trasladarse a Estados Unidos para confirmar la custodia y el padre se opuso solicitando que se la atribuyera a él.

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La Sec. 12.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia de 14 de septiembre de 2011, ha analizado un supuesto en el que la madre, que ya había contraído matrimonio con una persona que, por razones de trabajo, residía en Chicago, presentó una demanda de modificación de medidas para que se confirme la custodia que ya se le atribuyó en el convenio regulador del divorcio. El padre se opuso a dicha pretensión al considerar que el mejor interés del menor es el de no cambiar de residencia y que, por el contrario, su estabilidad emocional aconseja mantener su domicilio en Barcelona, aun cuando ello implique la quiebra de la relación cotidiana con la madre. En consecuencia interesó que le fuera atribuida al padre la custodia, con el uso del domicilio familiar, y que se estableciera, a la inversa, un régimen de visitas y estancias del hijo con la madre en periodos vacacionales, habida cuenta de la determinación de la misma de trasladarse a los Estados Unidos (donde, incluso ha contraído matrimonio).

El Juzgado confirmó la custodia en favor de la madre y estableció el siguiente régimen de comunicaciones y estancias con el padre: Desde el día 26 de diciembre al 7 de enero, teniendo el menor que viajar a España el día 26 y estar físicamente en los EE.UU. el día 7 de enero; Todas las vacaciones escolares del menor de forma que el menor viajará a España el día siguiente a la finalización de los clases y regresará a los EE.UU un día antes de que empiecen las clases; Durante las vacaciones de Verano estará con su padre desde el día 7 de junio (fecha en que deberá viajar a EE.UU si ya han finalizado las clases) hasta el 15 de agosto (fecha en que deberá volver a los EE.UU.). La madre tendrá obligación de comunicar al padre al inicio del curso escolar el calendario del menor para saber las fechas de las vacaciones, especialmente las de verano, y cada uno se hará cargo de un trayecto completo (ida y vuelta en una ocasión), comenzando la madre a abonar el trayecto de las vacaciones de Navidad de este año. La siguiente corresponderá al padre y así sucesivamente.

El padre interpuso recurso de apelación alegando que los hechos en los que se ha basado la decisión el Tribunal de primera instancia no cuentan con la suficiente base probatoria. Antes bien, sostiene que la demandante ha urdido con notoria mala fe una planificación minuciosa de diversas circunstancias y ha preconstituido elementos probatorios con la finalidad de que pudieran resultarle favorables a su pretensión de llevarse al niño a EEUU. En este sentido plantea, como motivo esencial del recurso, el error en la valoración de las pruebas, y concluye que ante la idoneidad de ambos progenitores ha de prevalecer el mantenimiento del menor en su ambiente, en su medio familiar, con sus relaciones sociales, su colegio y sus amigos. En cualquier caso, considera que el niño estará mejor con el padre en Barcelona, que con la madre y el nuevo marido de ésta en una ciudad como Chicago, por completo ajena a la cultura en la que el niño está arraigado.

La Audiencia confirmó la Sentencia del Juzgado en el particular de la custodia, razonando que el examen de las pruebas practicadas a las que se refiere el recurso del demandado, por lo que se refiere a los elementos que es necesario ponderar para la resolución de la apelación, no desvirtúan la fundamentación de la sentencia de primera instancia.

1. A) El propio desarrollo del menor, desde que nació, ha discurrido con absoluta normalidad junto a la madre. Pese a que la convivencia entre los progenitores se interrumpió prematuramente, la señora Ascension supo distinguir entre lo que era un proceso de ruptura afectiva personal con el señor Indalecio, y lo que eran las relaciones de éste con el hijo, y puede afirmarse sin ninguna clase de reservas que ha ejercido adecuadamente las responsabilidades como madre y ha favorecido en todo momento la mejor relación con el padre. No hay ningún hecho, salvo algún malentendido circunstancial, que contradiga dicha afirmación, que incluso ha reconocido de forma reiterada el apelante, y se evidencia con su aceptación consuetudinaria de que haya sido la madre la que ha llevado el peso mayor de los cuidados y atenciones del menor. Más aún, la colaboración que en todo momento ha prestado con la justicia ha sido ejemplar. Antes de trasladar su residencia a estados Unidos, y mostrando su respeto hacia los derechos del demandado y del propio hijo, ha instado la demanda origen de estos autos en los que solicita que el Juzgado resuelva la controversia en interés del menor.
2. B) El informe psicosocial que obra en los autos también lo pone de manifiesto. La prueba practicada por el SATAF está dotada de plenas condiciones de objetividad, y concluye que el niño está bien con su madre, con independencia del lugar donde viva ésta. La madre es la referencia imprescindible para su estabilidad emocional. No se describe ningún tipo de patología ni anomalía conductual que afecte a la misma, ni actitud personal hacia el niño que pueda deparar perjuicio alguno para el menor.
3. C) La cuestión de la idoneidad de ambos progenitores no se ha puesto en cuestión. En este sentido ha quedado acreditado que ambos progenitores son igualmente aptos y disponen de la suficiente aptitud para cuidar del menor y asegurarle el respaldo afectivo, emocional y material que el mismo necesita. No es una cuestión de falta de idoneidad de uno u otro. Lo que no quiere decir que se haya de valorar la mayor vinculación del niño con la madre, por la simple razón de que ha mantenido desde que nació la relación materno filial con una intensidad de mayor grado que la que ha desarrollado con el padre, por el propio hecho del distanciamiento consecuente con la separación matrimonial, y por sus obligaciones laborales y de su carrera profesional.
4. D) Por lo que se refiere al entorno asistencial y afectivo que pueden brindarle al niño uno y otro progenitor, no se duda de que ambos progenitores cuentan con sus respectivos núcleos familiares, ambos excelentes, perfectamente capacitados para dar al niño los cuidados, las atenciones y la dedicación que precisa. No obstante, la estabilidad emocional que garantiza el núcleo materno es notablemente más adecuada para las necesidades del niño, puesto que al haber constituido una nueva familia, puede dar cobijo al menor en un hogar en el que el desarrollo de la personalidad del niño queda perfectamente garantizado, máxime cuando han quedado probados tanto el respeto de la actora hacia la figura paterna, como el interés porque la misma se fortalezca y mantenga proponiendo un régimen de relación paterno filial muy amplio en relación con las circunstancias que concurren, y ofreciendo los medios para facilitar los desplazamientos y para que continúe fortalecida la relación del niño con el padre a nivel de comunicaciones telefónicas y telemáticas.

También se deriva de la prueba practicada la excelente relación del niño con el nuevo marido de su madre, al que conoce desde hace años y con el que mantiene una buena relación, sin que exista riesgo de debilitar con ello la relación del menor con su padre biológico.

La conclusión es que el problema subyacente en este litigio no es la determinación del interés del menor, sino la falta de consenso entre los progenitores para facilitar un cambio que, si hubiera existido en base a dinámicas de colaboración, hubiera sido normal y sin ningún tipo de traumas para el conjunto de la familia. En consecuencia, el niño debe permanecer con la madre, sin perjuicio de que quede garantizada una relación frecuente con el padre y el entorno paterno, para lo que se deberá exigir el mayor grado de colaboración entre los progenitores en ejecución de sentencia.

El mantenimiento de la custodia con la madre, determina que deba ser confirmado en la alzada, así mismo, la adecuación del régimen de visitas paterno filial que ha sido correctamente establecido por la sentencia apelada, y que favorece que el menor pueda disfrutar de las estancias con su padre en los tres periodos vacacionales anuales. Quedan también establecidos los cauces para el fomento de la comunicación postal, telefónica y telemática frecuente.