El Tribunal Supremo ha vuelto a pronunciarse sobre esta cuestión y censura que la Audiencia Provincial no haya correctamente la jurisprudencia pues impone el criterio prioritario de uso exclusivo de la vivienda previsto para la custodia exclusiva. En este caso se acordó una custodia compartida y el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 10 de enero de 2018 limitó a dos años la atribución del uso.
En el recurso de casación se argumentaba que “la sentencia denegó la petición de mi mandante de que se fijara un plazo en la atribución del uso (hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o durante el plazo máximo de dos años) y otorga el uso de la vivienda familiar automáticamente a doña Inés y a su hija sin limitación alguna, por entender que se les debe atribuir dicho uso al convivir la madre con su hija menor de edad como forma de protección a la que no cabe establecer ningún límite temporal. Sin embargo, lo cierto es que la niña se desplaza al domicilio de ambos progenitores con los cuales convive en igualdad de condiciones y pasando el mismo tiempo tanto con el uno como con el otro. Dicho sea ello con los debidos respetos, la interpretación de la Excma. Audiencia Provincial de Cantabria viola el art. 96 CC al aplicar el criterio prioritario de uso exclusivo de la vivienda familiar previsto para las custodias exclusivas. Y lo infringe porque en el caso de la custodia compartida la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio con la madre, sino que estará en compañía de los dos progenitores, de modo que la menor no tendrá una residencia familiar en una sola vivienda (de la cual son copropietarios los dos) sino en dos porque semanalmente habitará también en el domicilio del padre (en casa de sus abuelos paternos)”.
Señala el Alto Tribunal que “la Audiencia Provincial de Cantabria contradice las sentencias de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo siguientes: 1. Sentencia 576/2014, de 22-10-2014, rec. 164/2014 : Ponente: Arroyo Fiestas, Francisco Javier. 2. Sentencia 593/2014, de 24-10-2014, rec. 2119/2013 ; Ponente: Seijas Quintana, José Antonio. 3. Sentencia 434/2016, de 27-6-2016, rec. 1694/2015 ; Ponente: Seijas Quintana, José Antonio. 4. Sentencia 522/2016, de 21-7-2016, rec. 2187/2015 ; Ponente: Arroyo Fiestas, Francisco Javier. 5. Sentencia 42/2017, de 23-1-2017, rec. 3329/2015 ; Ponente: Baena Ruiz, Eduardo.
De esta doctrina, concluye el Tribunal Supremo, cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hija dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad (sentencia 513/2017, de 22 de septiembre). Sin perjuicio de ello y ponderando el interés más necesitado de protección se fija, por esta sala, el período de dos años, computables desde esta sentencia, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, teniendo en cuenta que la madre tiene en la actualidad 39 años, y que pese a su situación de desempleo es licenciada en psicología, por lo que se encuentra en condiciones de encontrar trabajo, dada su adecuada capacidad para establecer metas y planes de empleo, como se deduce del informe psicosocial.
