Imanol, propietario privativo de la vivienda familiar presentó una demanda contra la pareja sentimental de su ex mujer que, junto con su hijo, residía en la vivienda familiar cuyo uso se atribuyó a aquella. Pedía que se le considerase precarista y se acordase su lanzamiento del inmueble. Al mismo tiempo pedía también que se le condenase a abonar, por el tiempo que ha ocupado la vivienda, 11.520 euros más 640 euros mensuales hasta que tuviese lugar el desalojo.
La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Sus razones, en esencia, y en lo que aquí interesa, son las siguientes: a) La prueba obrante evidencia que el demandado ha establecido su domicilio, entendido como residencia habitual de las personas físicas, en el citado de la c/…, pero el derecho del demandado proviene del consentimiento por convivencia derivada de su relación de afectividad con la persona que ostenta el uso y disfrute del citado inmueble por un título judicial; b) Sentado lo anterior, no cabría entrar a apreciar si existe enriquecimiento injusto indemnizable en el demandado, pero es que, en cualquier caso, no se dan los requisitos para poderlo apreciar. El derecho de propiedad del actor sobre el inmueble no se extiende al de posesión o su uso y disfrute, atribuido por título judicial a los hijos y madre custodia y por tanto, carece del poder de disposición generador de un empobrecimiento por causa de esta situación jurídica en relación a esos derechos que no ostenta.
El actor interpuso un recurso de apelación que fue desestimado por la Sec 8.ª de la AP de Madrid en su Sentencia de 10 de julio de 2017 que razonó lo siguiente:
El derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar atribuido al progenitor custodio “per relationem” y directamente a favor y en interés de los hijos menores no lo es tan solo para el cuidado -guarda y custodia- de éstos, sino también para que en el mismo establezcan todos ellos su domicilio familiar. Debiéndose entender por tal, y así lo describe la STS núm. 1085/1996 (Sala de lo Civil), de 16 diciembre, « el reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privacidad), al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de éstos ». A lo que la STS nº 31/2017, de 19 de enero de 2017, rec. 1222/2015, añade que « la vivienda constituye uno de los derechos humanos fundamentales en cuanto garantiza a su titular el derecho al desarrollo de la personalidad y le asegura una existencia digna».
Un reducto de intimidad en el que, en uso de la libertad personal amparada en los derechos a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad consagrados en el art. 10.1 CE, el progenitor al que se le atribuye el uso de la vivienda familiar pueda establecer relaciones estables de pareja con quien estime conveniente o relaciones familiares permanentes con otros miembros de su familia; pues la facultad del titular del derecho a usarla, amparada en el derecho a la intimidad personal e inviolabilidad del domicilio consagrado en el art.18 CE, determina no solo la facultad de excluir o impedir la entrada en el mismo de cualquier persona sin su previo consentimiento sino también, sensu contrario, la de permitir la entrada y permanencia en su domicilio de cualquier persona, siempre que no perjudique los intereses de los hijos, lo que en su caso, debería ser objeto de revisión modificativa en el procedimiento de familia correspondiente. Entenderlo de otro modo, restringiendo el uso de la vivienda familiar al cónyuge e hijos del matrimonio disuelto, conduciría a impedir al cónyuge o progenitor custodio su convivencia con hijos habidos de otras uniones, con infracción del derecho y deber constitucional de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, en términos del art. 39.3 CE; o con parientes a los que pudiere venir obligado a prestar alimentos (arts.142 y siguientes del Código Civil). El propio recurrente así lo viene a reconocer cuando no ha solicitado el lanzamiento de la vivienda familiar del hijo menor del demandado, habido de su unión con la ex esposa del demandante y que también reside en la vivienda de éste.
La reclamación de daños y perjuicios por abuso de derecho y enriquecimiento injusto, también fue desestimada: “La reclamación que formula el apelante en concepto de indemnización de daños y perjuicios frente al tercero y correspondiente al importe del alquiler de una vivienda de similares características no puede obtenerse mediante el ejercicio de las acciones articuladas al no concurrir los requisitos que las conforman (desahucio por precario, enriquecimiento injusto y abuso de derecho); sin embargo, el silencio del Derecho Común en la parca regulación del art. 96, a diferencia de la regulación en el derecho autonómico, permite advertir la necesidad de una previsión legal que responda adecuadamente a todos los intereses en conflicto, evitando situaciones ajenas a la equidad y a la justicia”… En definitiva, el resarcimiento económico que postula el demandante ha de reconducirse al proceso matrimonial mediante la modificación de medidas que se estimaren procedentes ante la circunstancia sobrevenida de la convivencia marital en la vivienda que fue familiar de la actual pareja de la Sra. Sandra y del hijo de ambos, criterio que es el seguido por el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 19 de enero de 2.017, rec. 212/2015, que estimó procedente la reducción de la pensión de alimentos por considerar que el progenitor custodio y el tercero con el que convive, entendidos como nueva familia, se benefician del uso de la vivienda familiar adjudicada a los niños, y por lo tanto, la contribución del padre debe ser menor.
