No es suficiente con solicitar la custodia compartida, sino que hay que concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio.

Este es el criterio que mantiene el Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de marzo de 2016.

En el caso enjuiciado, el padre, bombero de profesión, reside a unos 35 Km. de donde lo hace la menor con su madre, y no acreditó cómo se van a solucionar los pormenores relativos a su cuidado y escolarización, lo que, según el alto tribunal, llevaba a una situación de verdadera incertidumbre frente a la estabilidad que tiene la menor conviviendo con su madre, quien solicitó reducción de jornada para cuidarla y atenderla.

En el recurso de casación, el padre alegó la existencia de interés casacional porque la sentencia recurrida se opone a la doctrina de esta Sala expresada en las sentencias de 22 de julio 2011; 29 de abril y 19 de julio de 2013; 25 de abril y 2 de julio de 2014, así como a los criterios a tener en cuenta para el establecimiento del referido sistema de guarda y custodia compartida; medida que, a juicio de quien recurre, no debe interpretarse como extraordinaria o excepcional. Considera que no es cierto que la madre se haya ocupado desde su nacimiento de la menor puesto que desde el 14 de junio hasta el 19 de noviembre de 2014, ha permanecido bajo este sistema de guarda compartida, por semanas alternas en los términos fijados en la sentencia del Juzgado y durante este tiempo no ha existido queja alguna en relación al cuidado de la menor, habiendo quedado demostrado que ambos están capacitados para su cuidado, especialmente ahora que no existe la lactancia materna. Concurren, en suma, todos los requisitos para acordar este régimen de guarda, siendo solo las relaciones personales entre los progenitores el único aspecto negativo, ya que la disponibilidad y tiempo del padre para dedicarse al cuidado de la menor resulta acreditado.

El recurso de casación que interpuso el padre fue desestimado.

Los hechos que tiene en cuenta la sentencia de la Audiencia Provincial -dice la Sentencia del Tribunal Supremo- no permiten establecer este régimen en interés de la menor. Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión – STS 22 de julio de 2011 – de que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor».

Sucede en este caso, sigue argumentando el Tribunal Supremo, que es la madre quien se dedicó prácticamente en exclusiva al cuidado de la niña desde su nacimiento hasta el momento actual y que por tal motivo solicitó una reducción de la jornada laboral como maestra para tener más disponibilidad de tiempo para el cuidado y atención de la menor; sin que se le pueda efectuar reproche de ningún tipo en cuanto a las labores de cuidado, atención y correcto ejercicio de las funciones parentales.

A su vez el padre, bombero de profesión, tiene un trabajo por el sistema de turnos, por el que realiza guardias de 24 horas, contando luego con tres días de descanso. Vive en Valldemosa situado a 35 kilómetros del domicilio de la menor, y tiene su puesto de trabajo en Felanitx, situado a unos 54 kilómetros de Valldemosa y a unos 36 kilómetros de Lloseta. En estos momentos la niña está escolarizada en un centro público de Lloseta y ningún plan contradictorio ofrece el padre sobre los pormenores en que va a consistir la custodia compartida teniendo en cuenta todas estas circunstancias. Lo cierto, concluye la Sentencia del Tribunal Supremo, es que existe una situación estable para la menor, y no parece conveniente acordar un régimen de custodia como el interesado que no resulta el más idóneo para proteger el interés de la menor que es lo que, en definitiva, fundamenta la medida, pues se le coloca en una situación de verdadera incertidumbre sobre su cuidado y escolarización, como así lo ha considerado la sentencia recurrida, y todo ello teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas.