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El Tribunal Supremo ha ratificado que sea el ex esposo quien siga abonando la totalidad del recibo de la hipoteca, sin perjuicio del reembolso que en su día proceda cuando se liquiden los gananciales.

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En el convenio regulador de la separación se estableció que la guarda y custodia de ambos hijos la tuviera la madre y que el padre satisfaría a su cónyuge en concepto de alimentos la cantidad de 400 euros por cada uno de ellos. Se convino, además, que el pago del préstamo hipotecario de la vivienda conyugal lo haría efectivo en su totalidad el D. Borja.

Con ocasión de presentar la demanda de divorcio, el padre solicitó que se acordase que el préstamo hipotecario se haga efectivo al 50% por cada uno de los cónyuges.

Aunque el Juzgado dio la razón inicialmente al padre, la Audiencia Provincial de Jaén acordó mantener las medidas que se contenían en el convenio regulador.

Borja interpuso un recurso de casación que fue resuelto por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de abril de 2013 en sentido negativo para sus intereses.

En el recurso alegó la infracción de lo dispuesto en los artículos 1362 y 1255 del Código Civil, por aplicación indebida, puesto que se ignora la jurisprudencia que cita en el motivo referida a que la hipoteca que grava la vivienda familiar no debe ser considerada carga del matrimonio, sino una deuda de la sociedad de gananciales y de que es posible instar el cambio en un nuevo procedimiento, como el de divorcio, sin que ello suponga vulneración del artículo 1255 CC.

Es cierto -señala la Sentencia del nuestro alto tribunal- lo que dice el motivo sobre la consideración de la hipoteca como deuda de la sociedad de gananciales y no como una carga del matrimonio y así resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala expresiva de que se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario, y por tanto el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio (SSTS 29 de abril de 2011 ; 26 de noviembre 2012, entre otras).

Ahora bien, no es este el caso. La obligación contraída por el esposo se contiene en el convenio regulador de la separación matrimonial siendo doctrina reiterada de esta Sala que los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación (STS de 4 noviembre de 2011), por lo que lo relevante para dilucidar la controversia es comprobar si la decisión adoptada por la sentencia recurrida se compadece con el acuerdo de las partes en esta materia, teniendo en cuenta que la jurisprudencia ya habían admitido su validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 (SSTS 31 de marzo 2011; 20 de abril y 10 de diciembre 2012), sobre la base de que el convenio es un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados que proclama el artículo 1255 CC, permite a ambos cónyuges pactar lo que consideren más conveniente a sus intereses, como aquí sucede. No se configura, por tanto, como un cambio de medidas por alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la ruptura, en este caso de la separación matrimonial y no del divorcio, cuando a este le precede aquel, sino de un contrato que debe mantenerse en el procedimiento de divorcio. De un lado, porque que sirve para completar las consecuencias establecidas legalmente para las separaciones/divorcios. De otro, porque en dicho pacto no se contempla el cambio a partir de una situación económica distinta del obligado, sino que se acuerda el pago integro de las cuotas del préstamo hipotecario con independencia de las circunstancias posteriores en el ámbito económico de uno y otro y de los derechos del acreedor derivadas del préstamo, que no se ven alterados por ese pacto.