La cuestión que se plantea es estrictamente procesal y ha suscitado soluciones diversas en los órganos judiciales de primera instancia y apelación. La materia viene muy influida por la falta de una regulación global específica de la ejecución de resoluciones dictadas en procesos de familia, con o sin vínculo conyugal previo, a pesar de que existen ciertos preceptos específicos y particularidades que conviene considerar.

El debate que debe resolverse es si pueden o no considerarse incluidas en la sentencia que disponga las medidas derivadas de una separación familiar, con o sin vínculo conyugal, y a efectos de ejecución forzosa, aquellas que, más allá de las que disponen un deber de pago de pensión de alimentos a cargo de uno de los progenitores para contribuir al sostenimiento de los hijos, distribuyen la forma de afrontar y pagar los plazos que venzan tras la resolución judicial de contratos anteriores, vinculados a las necesidades de la familia o relacionadas con la titularidad dominical de bienes inmuebles que, ya porque fueron gananciales y tras la sentencia resultan aún indivisos, o por otra causa jurídica, son de propiedad común. En concreto los plazos de préstamos hipotecarios que gravan la vivienda que fue familiar, el IBI, las cuotas de propiedad horizontal, ordinarias y extraordinarias, primas de seguro de vivienda, y otros análogos.

Las consecuencias de considerar, específicamente en lo que atañe a las cuotas mensuales de los préstamos hipotecarios que gravan una vivienda que fue familiar, parte de la decisión adoptada, incluida pues en su fallo (con las particularidades que las sentencias dictadas en esta materia contienen, que no recogen una condena líquida o dineraria específica sino que establecen una serie de medidas de contenido económico y de duración temporal o al menos indefinida) es sustancialmente procesal más que material, ya que en general no se discute el contenido del deber de pago, por la naturaleza del contrato o causa de la que procede, sino si debe ser el órgano judicial que dictó la sentencia del proceso familiar el que la haga efectiva en la forma que corresponda y conforme con las disposiciones propias de la ejecución de un título judicial.

I. Argumentos a favor de la ejecución como título judicial

a) Diferentes Audiencias Provinciales han optado, incluso alterando su criterio anterior, por reconocer la ejecutividad de ciertos pronunciamientos contenidos en las sentencias de separación familiar. El fundamento en particular para las cuotas derivadas de préstamos hipotecarios que gravan la vivienda familiar cuyo uso ha sido atribuido a los menores, de cuyo sostenimiento deben ocuparse los progenitores y que constituye además una de las causas principales de la necesidad de acudir a los tribunales para regularizar la situación del conjunto de los afectados, es que, además de haberse incluido en el fallo, las sentencias dictadas en esta clase de procesos no sean propiamente de condena dineraria sino de establecimiento de medidas, y éstas deben hacerse efectivas so pena de dejar vacío de contenido el propio pronunciamiento judicial, y tienen una vinculación estrecha con el mismo sostenimiento al que atiende la pensión de alimentos. Y que las consecuencias que puede generar el impago que las cuotas del préstamo hipotecario cuando grava la vivienda familiar cuyo uso se ha atribuido a los menores, hace que ese deber declarado en la resolución sea ejecutivo en la misma forma en que lo es la pensión de alimentos, ya que estaría dispuesto como forma de contribuir al sostenimiento de los hijos, teniendo en cuenta que el alojamiento forma parte de las obligaciones alimenticias y que de hecho suele ser uno de los gastos principales o de mayor importe.

Citamos diferentes resoluciones de Audiencias Provinciales en ese sentido aunque algunas se hacen eco del criterio contrario y entienden que solo porque se ha hecho mención de la obligación de cada cónyuge de contribuir al pago del préstamo hipotecario en el fallo se puede hacer ejecutivo como tal, cuando en realidad ese pronunciamiento no debe formar parte de la resolución. En otras no se considera relevante la circunstancia de si es o no una decisión que deba formar parte necesariamente del fallo, ya que si se añade o recoge, está en el convenio o en la parte dispositiva, ha de hacerse efectiva como cualquier otro acuerdo aprobado dentro de un proceso civil.

Se entiende además que el conjunto de lo acordado es un negocio jurídico familiar complejo, y que todo su contenido y sus disposiciones deben hacerse ejecutivas. En ese sentido se incluyen en diferentes resoluciones a propósito de la posibilidad de hacer ejecución o no de tales convenios o decisiones, otros deberes patrimoniales no específicos de pago o dinerarios, ni siquiera por deudas comunes, a los que se intenta igualmente encajar en las normas de la ejecución de título judicial.

Así la AAP, Civil sección 1 del 02 de noviembre de 2021 (ROJ: AAP CU 87/2021 – ECLI:ES:APCU:2021:87A), AAP, Civil sección 5 del 18 de octubre de 2021 (ROJ: AAP CA 1136/2021 – ECLI:ES:APCA:2021:1136A), AAP, Civil sección 2 del 04 de octubre de 2021 (ROJ: AAP CR 1013/2021 – ECLI:ES:APCR:2021:1013A), AAP, Civil sección 5 del 13 de julio de 2021 (ROJ: AAP CA 698/2021 – ECLI:ES:APCA:2021:698A), AAP, Civil sección 18 del 29 de junio de 2021 (ROJ: AAP B 5164/2021 – ECLI:ES:APB:2021:5164A), AAP, Civil sección 22 del 28 de mayo de 2021 (ROJ: AAP M 5106/2021 – ECLI:ES:APM:2021:5106A), AAP, Civil sección 12 del 12 de mayo de 2021 (ROJ: AAP B 4830/2021 – ECLI:ES:APB:2021:4830A).

b) Contribuye a esta solución el criterio que se sostiene el orden jurisdiccional penal, del que podemos decir que el Tribunal Supremo, Sala segunda, recientemente ha dictado sentencia de unificación en pleno, en el que aborda específicamente esta cuestión y que, sin desconocer la doctrina de la Sala Primera a propósito de la consideración del préstamo hipotecario en los supuestos de sociedades de gananciales disueltas por divorcio, entiende que ese impago constituye el hecho sancionado por el Código Penal como delito de abandono familiar, el mismo que castiga el impago de la pensión de alimentos, partiendo de que, cualquiera que sea la consideración jurídica del mismo, constituye una prestación contenida en la sentencia. Es lo que se deduce de la STS, Sala segunda en Pleno, nº 348/2020, de 25 de Junio de 2020 –

II. Argumentos en contra de la reclamación por vía de ejecución

a) Por otra parte existen igualmente distintas Audiencias Provinciales que han optado desde hace tiempo por entender que las precisiones a propósito de la forma de afrontar pagos como los tratados no forman parte necesaria del fallo de sentencias dictadas para la regularización del sostenimiento de los hijos menores, y que por lo tanto no deben someterse a las normas propias de la ejecución de un título judicial.

Así las AAP, Civil sección 1 del 17 de noviembre de 2021 (ROJ: AAP T 1809/2021 – ECLI:ES:APT:2021:1809A), AAP, Civil sección 1 del 09 de septiembre de 2021 (ROJ: AAP J 816/2021 – ECLI:ES:APJ:2021:816A) y muchas otras.

b) Abunda en ello la circunstancia de que no es la sentencia la que crea ese tipo de obligación o deber para con terceros, ni tampoco el que resuelve sobre la distribución interna de la forma de afrontarlo, sino que ese deber procede del contrato que constituyó la operación financiera; por lo tanto la sentencia se limita a manifestar lo que del mismo modo habría obligado a ambos aunque no se mencionara.

c) Sucede además que existen diferencias muy notables entre la pensión de alimentos y este otro tipo de disposiciones relativas a la regularización de la situación patrimonial de quienes, previamente vinculados por contratos o por propiedades en común, tras la crisis familiar deben regularizar su situación entre sí y respecto a sus hijos, pero siguen vinculados por iguales contratos y titularidades dominicales. Y es que partiendo de que, como ya hemos dicho, ese tipo de distribución procede del contrato y de la norma del Código Civil que presume que las obligaciones solidarias se distribuyen por partes iguales entre los obligados, la pensión de alimentos por el contrario se constituye con la resolución que la establece por vez primera, ya sea como medida provisional ya en la sentencia definitiva que la establece de modo estable. El fallo es en este caso constitutivo.

d) La pensión de alimentos obliga al deudor a pagar directamente al acreedor, que es siempre la persona con la que conviven los hijos a cuyo sostenimiento debe contribuir la misma. Se trata de gastos vinculados estrictamente con la guarda o con la forma en que la residencia estable de los menores se ha solucionado. De este modo incluso en los supuestos en los que esa residencia o guarda se distribuye por periodos iguales, en los sistemas de custodia compartida, solo uno de los progenitores queda obligado a pagar al otro una pensión, para contribuir a los gastos derivados de la convivencia en todo el periodo de guarda del otro sea mayor o menor. La determinación de acreedor y deudor es una y siempre la misma, mientras que la distribución interna de deber comunes obliga a ambos.

e) No obstante, también la distribución de la forma de afrontar los gastos extraordinarios comparte esta última característica, ya que, como hemos dicho igualmente en sucesivas resoluciones, ese deber o distribución incumbe ambos, y no se trata de gastos que debe afrontar la persona con la que conviven los menores como aquella la que se ha encomendado su guarda, sino que se conciertan y satisfacen el ejercicio de la patria potestad por cualquiera de ellos y por lo tanto cualquiera poder llamar del otro la parte que exceda de un gasto extraordinario que se haya satisfecho por entero.

Esta misma consideración hace que las razones meramente formales a propósito de la circunstancia de que se trate de un deber de pago para con un tercero no influyan esencialmente en esta materia, aunque se constata que la Ley de enjuiciamiento civil si dispone de un precepto específico destinado a liquidar previamente las cantidades que se hayan satisfecho por gastos extraordinarios, el 776.4, para abrir paso después a la ejecución dineraria, señal clara de que las normas generales de la ejecución civil no son completamente aplicables a la ejecución de las sentencias dictadas en procesos de familia.

f) Pero quizá lo más relevante es el contenido de la obligación de que se trata, y sin desconocer que efectivamente el pago del préstamo hipotecario viene vinculado igualmente a las necesidades alimenticias de los hijos, como parte del gasto de alojamiento, existen diferencias sustanciales que también justifican una solución distinta para cada tipo de prestación dineraria. Y ello por las siguientes razones:

1.- La pensión de alimentos se establece de manera periódica o mensual y a a favor del progenitor con el que conviven los hijos, precisamente porque responde a la necesidad de satisfacer aquello que se considera más básico, esos gastos que se generan todos los meses y son tan inmediatos y esenciales que no pueden dejar de satisfacerse. En atención a eso se aplican normas muy específicas que no son trasladables sin más o directamente a las cuotas del préstamo hipotecario.

2.- Y así por ejemplo el Código Civil dispone que pueden adoptarse medidas para el aseguramiento de las pensiones futuras, artículos 148. 2 y 3 y 158.1, cosa que no ocurre respecto a las cuotas de los préstamos hipotecarios que, en todo caso y por lo que diremos, no pueden considerarse pensión de alimentos aunque puedan considerarse prestación económica derivada de la sentencia de divorcio o separación familiar.

3.- Por la misma razón tampoco creemos aplicable a estas deudas entre obligados solidarios, ya se intenten ejecutar en virtud de un derecho de repetición ya con el propósito de que quien no satisface directamente la parte que le corresponda del préstamo, mayor o menor, al acreedor hipotecario cumpla con ese deber coma la norma contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil en el artículo 608. Ese precepto que regula la excepción a la norma general de inembargabilidad del salario mínimo interprofesional, precisamente por ser contraria a la regla general y por atacar otro principio ligado a las necesidades más básicas de la persona, que es la protección de esa parte del salario que viene a cubrir los gastos primeros del trabajador coma solo puede ser objeto de una interpretación estricta y debe de caer en su aplicación para cualquier Tipo de pago que no sea estrictamente considerado como alimentos.

4.- El impago de la cuota del préstamo hipotecario no produce consecuencias tan drásticas e inmediatas como el impago de la pensión básica de alimentos, entre otros motivos porque el artículo 24 de la Ley de crédito inmobiliario, aplicable no solo para los préstamos concertados tras su vigencia sino incluso para los precedentes, teniendo en cuenta sus disposiciones transitorias y la interpretación que de las mismas hace la Sala Civil del Tribunal Supremo, no genera sin más el vencimiento de la operación fraccionada; al menos deben esperarse entre 12 y 15 meses, según dispone esa norma, antes de permitir dar por vencido el crédito y dar inicio al proceso de ejecución hipotecaria. Este proceso además no es fulminante, al menos en la práctica, y de hecho permite, tal como dispone la ley Enjuiciamiento Civil, el pago de la totalidad de lo adeudado hasta el mismo momento de la subasta del inmueble. Por el contrario, el impago de la pensión de alimentos básica produce consecuencias tan drásticas que son la justificación de la citada norma del Código Civil, de aseguramiento de pensiones futuras, y de la que permite el embargo de pensiones y salarios en una medida suficiente, superando las limitaciones propias del artículo 607.1.

5.- De hecho estas diferencias se dan también respecto algunos de los que se consideran gastos extraordinarios, que, a diferencia de la pensión ordinaria de alimentos, en ocasiones no pueden considerarse estrictamente necesarios, e incluso en determinados casos pueden entenderse meramente útiles pero no esenciales; en todo caso no todos son inmediatos ni básicos como aquellos otros Y esa diferencia en ocasiones suscita dudas sobre la aplicación de las normas ya citadas, en particular la del artículo 608 de la Lec y las atinentes a la posibilidad de compensar créditos y deudas que cada uno de los progenitores tenga entre sí por estos diferentes conceptos.

6.- El propio Código Civil declara que no puede emplearse el mecanismo de la compensación para hacer pago de pensiones de alimentos o deudas alimenticias, artículos 151.2 y 1200.2, y esta norma nosotros la entendemos estrictamente aplicable a ese tipo de pensión. Pero aceptamos en general la posible compensación de créditos y deudas de la misma condición, ex artículo 1196.2 del Código Civil, es decir que pueden compensarse entre sí pensiones de alimentos, que es posible establecer a cargo de ambos progenitores cuando cada uno de ellos se hace cargo de la guarda que alguno de los hijos y estos residen separadamente, o bien por diferentes periodos según quien sea el obligado y el acreedor al pago, pero no con otras obligaciones distintas. Y por iguales razones si pueden compensarse entre sí gastos extraordinarios. Y también serían compensables entre si ese otro tipo de obligaciones por cuotas de préstamos hipotecarios y pagos análogos.

No obstante, la circunstancia de que todo ese tipo de prestaciones tienen relación con el sustento de los hijos, nos conduce a no hacer una declaración contundente sobre la posibilidad de compensar diferentes créditos y deudas derivados de estas disposiciones. Lo que concluimos es que en el conjunto de relaciones entre progenitores, destinadas a subvenir al sustento de los hijos, concurren diferentes tipos de prestación, que van desde la más básica (la pensión periódica de alimentos) hasta otras derivadas, como las de gastos extraordinarios o el pago de la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda cuyo uso se atribuye. Y por lo tanto no puede excluirse absolutamente la posibilidad de compensar diferentes créditos y deudas derivados de su desarrollo.

III. Conclusión

Habrá de estarse al caso concreto para averiguar si ha sido voluntad de las partes o decisión del órgano judicial disponer de una prestación familiar específica, para lo que habrá de tenerse en cuenta diferentes circunstancias. Pueden servir de lista ejemplificativa, sin perjuicio de otros datos, las siguientes:

1. a) La mención expresa al deber de pago con sus detalles, identificando a quién se hará cargo directa o primariamente de atender a los pagos periódicos frente al acreedor, y de qué manera pagará quien no haga frente a ese pago al otro, la mitad de cada cuota satisfecha.
2. b) La precisión de que la pensión de alimentos viene establecida en menor cuantía que la posible, teniendo en consideración el adecuado y puntual cumplimiento de los deberes derivados del pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar cuyo uso se atribuye.
3. c) La conducta desplegada después de la firma del convenio, de su aprobación judicial o del dictado de la sentencia que disponga el modo de pagar el préstamo hipotecario, teniendo en cuenta pues la posibilidad de entender que la asunción de los pagos supone una aceptación tácita de su posibilidad de ser reclamados en vía ejecutiva.
4. d) Razones de economía procesal, según el estado de la tramitación del proceso, y lo concreto y específico del alegato de quién pretenda que se debe o no ejecutar esa decisión, huyendo de un mero automatismo o de alegatos estrictamente formales que no guarden relación con las posibilidades reales o materiales de afrontar el pago para garantizar la seguridad de las condiciones económicas que permiten mantener el uso de la vivienda atribuida».