El Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de noviembre de 2020 ha acordado la anulación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial para que, previa exploración de los menores (el mayor contaba con 10 años en el momento de dictarse la sentencia por el Juzgado), dicte sin demora nueva  Sentencia que con arreglo a derecho corresponda.

Se trataba de un caso en el que el padre pidió el cambio de custodia materna por la custodia compartida. Aunque el Juzgado de 1.ª Instancia desestimó la petición, la Audiencia Provincial acordó la custodia compartida.

La madre interpuso recurso de casación fundado en tres motivos: el primero, por infracción del art. 90.3 CC, al considerar que no habría sido acreditado, ni siquiera mínimamente, un cambio sustancial de circunstancias en beneficio de los menores, pues el régimen establecido en la sentencia ahora impugnada supondría que los niños, en los periodos de custodia con el padre, tendrían que levantarse a las seis de la mañana y, tras desayunar y lavarse, ir a … donde permanecerían en casa de una persona asalariada hasta la entrada en el colegio; segundo, por infracción del art. 92. 6 y 8 CC, al entender que existiría mala relación entre los progenitores, que no respondería a un mero distanciamiento tras la ruptura, sino que constituiría un obstáculo insalvable para la adopción del régimen de guarda y custodia compartida; y el tercero, por infracción de los arts. 92, 2, 6 y 9 CC, 3.1 y 12.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, 39 CE, y arts. 2 y 11.2 LO 1/1996, al entender que se habría denegado a los menores a ser oídos, habiéndose denegado tanto en primera como segunda instancia, al considerarse que no aportaría nada al procedimiento, pese a la voluntad contraria de los menores al establecimiento del nuevo régimen.

Consta acreditado que la madre solicitó la exploración de los menores en primera y segunda instancia, denegándose la prueba sin motivación.

Según declara la sentencia 157/2017, de 7 de marzo, “En relación a la falta de exploración de la hija, esta sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan”. En igual sentido la sentencia 578/2017, de 25 de octubre. En la sentencia 413/2014, de 20 de octubre, se declaró: “La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005. Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada”.

A la vista de esta doctrina, indica el Tribunal Supremo- y de acuerdo con el art. 92, 2, 6 y 9 del C. Civil, debemos declarar que al no haberse oído a los menores, y no haberse rechazado motivadamente la propuesta de exploración, procede estimar el tercer motivo del recurso y, por ende, estimar el recurso de casación y, en consecuencia, procede la anulación de la sentencia recurrida, con devolución de los autos a la Audiencia Provincial para que, previa exploración de los menores (directamente o a través del equipo psicosocial), dicte sin demora la sentencia que con arreglo a derecho corresponda.