La falta de audiencia al menor motiva que se declare la nulidad de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial, con devolución de los autos para que, antes de volver a dictar sentencia, recabe informe de especialistas y haga efectivo el derecho del menor a ser oído y escuchado sobre el régimen de visitas, con posibilidad de conocer de forma directa e inmediata sus opiniones y deseos al respecto. El tribunal está obligado de oficio a garantizar la audiencia del menor, y, además, no suple dicha omisión el mero hecho sin más consideración de que aquel fuera oído de cara a la elaboración de un informe técnico

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de diciembre de 2024 ha vuelto a declarar la nulidad de una Sentencia por no practicarse la Audiencia del menor.

En su recurso de casación, la madre alegaba que el régimen de visitas que establece la sentencia es completamente incompatible con la protección del menor frente a la situación de violencia que sufre en el entorno de su progenitor. Añade que dicha situación se refleja en diversos informes médicos, además de estar probada por el testimonio y el relato del propio menor, de cuya situación, sintomatología y necesidad de atención médica dan cuenta, además, los documentos e informes que aporta y a los que se refiere. Por otro lado alega que  alega que es un derecho del niño ser escuchado y que en el caso el menor no fue oído ni explorado. Añade que dicha omisión supone prescindir de normas esenciales del procedimiento con secuencia de indefensión, lo que determina la nulidad de pleno derecho.

La Audiencia Provincial descarta la infracción o vulneración de normas y garantías procesales generadora de indefensión. En concreto, en relación con el motivo segundo de apelación en el que se alegaba la infracción del derecho del menor a ser oído y la posibilidad de llevar a cabo su exploración como diligencia final, la Audiencia Provincial expone el siguiente razonamiento: «[e]n cuanto a la exploración del menor […] su no práctica en la instancia es subsanable en esta alzada de conformidad con lo establecido en los art. 460 y 452 del nuestra Lec, no habiéndose solicitado la misma por la representación procesal de la ahora apelante aunque se llevó a cabo por los profesionales del Equipo Psicosocial). De ahí, que no apreciándose en el caso de autos una indefensión material efectiva pues no toda irregularidad procesal genera indefensión a la parte, sino aquellas infracciones que originen una disminución de las oportunidades procesales de alegar y probar lo conducente a la defensa del proceso; y no constatada la realidad de la indefensión relacionándola con el caso concreto y los temas del debate judicial, procede la desestimación de la pretensión de nulidad interesada».

Decisión de la sala: “Procede admitir el recurso, ya que el motivo que debe analizarse en primer lugar, por razones lógicas, es el segundo, cuyo interés casacional es notorio. Además, procede estimar dicho motivo en atención a la transcendencia del derecho del menor a ser oído, y su relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, tal y como se va a exponer a continuación.

En la reciente sentencia 1695/2024, de 17 de diciembre, hemos declarado sobre la audiencia de los menores como derecho que ha de ser garantizado para apreciar las medidas que personalmente les afecten conforme a su interés superior.

La sentencia recurrida no se ajusta a la doctrina anterior.

En el presente caso no se ha oído de forma directa e inmediata al menor (que tenía más de doce años cuando se dictó la sentencia de primera instancia y más de catorce cuando se pronunció la de apelación) y la motivación que expone la Audiencia Provincial sobre dicha falta de audiencia no es correcta, pues, como observa el fiscal, con independencia del cumplimiento o no por la parte de los requisitos procesales, el tribunal está obligado de oficio a garantizar la audiencia del menor, y, además, no suple dicha omisión el mero hecho sin más consideración de que aquel fuera oído de cara a la elaboración de un informe técnico, ya que, como advertimos en la sentencia 731/2024, de 27 de mayo, con cita de la STEDH de 11 de octubre de 2016 (asunto Iglesias Casarrubios y Cantalapiedra Iglesias c. España), «[e]l derecho del menor a ser oído por el tribunal no puede ser equiparado o suplido sin más por lo manifestado por aquel al equipo psicosocial […]».

En consecuencia, procede estimar el motivo y, por tanto, el recurso de casación, y anular la sentencia recurrida con retroacción de las actuaciones al momento anterior al de su dictado para que, antes de resolver sobre la modificación de medidas, el tribunal de segunda instancia haga efectivo el derecho del menor a ser oído sobre el régimen de visitas con la posibilidad de poder conocer de forma directa e inmediata sus opiniones y deseos al respecto. Además, y dado el tiempo transcurrido, también se juzga procedente que el tribunal recabe informe de especialistas”.