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La Sentencia de AP de Madrid, Sec. 22.ª, de 3 de julio de 2009 revocó la custodia compartida acordada por el Juzgado al entender que la opción más beneficiosa para el interés prioritario de los menores lo constituye la guarda y custodia materna en atención a las necesidades de estabilidad de los hijos comunes valorando el apego afectivo a la figura materna como referente de cuidado, atención y protección.

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Era objeto de decisión la guarda y custodia de los hijos menores de 7 y 5 años de edad.

Señaló la Audiencia Provincial que el examen de lo actuado no revela, en líneas generales, que lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas suponga la medida más beneficiosa para el interés prioritario de los hijos, y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común, comunicación y flexibilidad, ausentes por lo general, en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial.

En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales de confianza y entendimiento, que permiten un marco referencial de afinidad, para los hijos, presupuesto básico inexistente, en el conflicto y relación contradictoria resuelta en la contienda judicial, lo que hace dejar sin efecto lo acordado en la sentencia apelada de custodia compartida por cursos escolares, no solicitada por ninguna de las partes y tampoco informada favorablemente por el Ministerio Fiscal, lo que determina ya, en este punto, la revocación de la sentencia recurrida.

En efecto la normativa sustantiva impide mantener lo resuelto en la primera instancia y al no haberse acreditado, además, de forma inequívoca que la medida adoptada suponga un beneficio para el interés preferente de los hijos comunes.

De esta forma el Juzgador de la primera instancia resolvió como ya se argumentaba, fijar la guarda y custodia de los hijos a favor de los progenitores lo que al parecer de la Sala no es conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones.

En efecto, el informe practicado en esta alzada indica respecto de la situación actual que el ahora recurrente considera lo más conveniente para sus hijos se siga contemplando la guarda y custodia compartida, refiriendo imposibilidad de mantenimiento de un clima de diálogo y comunicación, llevándose a efecto entregas y recogidas con dificultad.

En cuanto a las características de uno y otro progenitor señala respecto de la madre, entre otras características, “seriedad, orden y control a expensas de la flexibilidad y espontaneidad. Emocionalmente estable, con capacidad para inhibir impulsividad, tiende a mostrarse práctica, realista, atenta a normativa y ordenada.

En sus relaciones de cuidado, aparece como una persona con capacidad para llevar a efecto atención eficaz y dar una respuesta comprometida a las necesidades del otro (cuidado responsable).

En lo que se refiere al Sr. Fructuoso se considera, entre otros caracteres, sociable, tiende a mostrarse activo, seguro y emprendedor, emocionalmente estable, práctico y ordenado, controla sus impulsos de forma adaptativa, espontáneo, animoso.

En sus relaciones de cuidado, resolutivo, receptividad y flexibilidad con aceptación de los cambios y tolerancia hacia la frustración.

En cuanto a la evaluación de los menores se informa que en su situación actual, los niños están muy bien deseando siga todo igual”. en la estabilidad que han alcanzado que no se altere que sigan tan bien como están ahora..

En el colegio los niños han evolucionado bien y como conclusiones determina que se descarta en ambos progenitores presencia de patología de personalidad que les impida ostentar la guarda y custodia señalando las dificultades para el mantenimiento de un mínimo diálogo y posibilidad de acuerdo con planteamientos no coincidentes a nivel educativo, refiriendo que ambos progenitores refieren adaptación a la organización actual y relatando vivencias de figura materna próxima afectivamente que cuida, atiende y protege; necesidad afectiva de continuidad de cuidados en ambos menores. Adaptados a sus situación de convivencia, aparecen preocupados por la situación y posibilidad de un cambio apreciándose congruencia entre lo manifestado y necesidades emocionales analizadas. Presencia de intereses contrapuestos en progenitores, vivido fuente de tensión por los menores especificando en cuanto a la menor Itziar la necesidad de permanencia en su situación actual que vive de forma gratificante y en la que siente cuenta con la presencia y afecto de ambos, no apreciándose necesidad de cambio.

De todo cuanto antecede la Sala considera que la opción más beneficiosa para el interés prioritario de los menores lo constituye la guarda y custodia materna, en atención a los antecedentes expuestos y especialmente a las necesidades de estabilidad de los hijos comunes valorando el apego afectivo a la figura materna como referente de cuidado, atención y protección, todo lo cual conduce a estimar el recurso que formula la Sra. Raquel y a revocar en este sentido la sentencia recurrida, debiendo adoptar las medidas consecuencia de lo anterior, en cuanto deberá -en aplicación de lo establecido en el artículo 96 del CC.., – atribuirse el uso de la vivienda a los hijos comunes y a la madre en los términos del artículo 93del mismo texto legal; en lo que se refiere a las visitas se mantienen las acordadas en la sentencia respecto del progenitor no custodio y en cuanto a la pensión alimenticia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93, 142 y ss.. del CC.., la Sala considera conforme a derecho y las circunstancias acreditadas del caso fijar una pensión de 700 euros al mes que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia operando la primera actualización el 1 de enero de 2010, todo ello en atención a los ingresos del obligado al pago cifrados en unos 41.000 euros brutos al año ( nóminas de 2093,18) y teniendo en cuenta que los hijos acuden a un centro escolar que supone unos gastos de unos 1000 euros al mes por ambos hijos (apuntes bancarios de 548,80 y 546,70) debiendo hacer frente la madre al gasto de una persona que asista en el domicilio para ayudar a la madre que trabaja fuera del hogar familiar percibiendo unos ingresos de unos 1.300 euros al mes, ( ingresos brutos en el año 2006 de 21939,85 euros retenciones por impuestos de IRPF de 2632,78 euros y SS de 1.400, 27 euros) y valorando también que el padre ha de afrontar sus gastos de alojamiento fuera del hogar familiar, y pesa sobre la vivienda, propiedad del recurrente, una hipoteca con cuota de 1041,42 euros, todo lo cual determina en este punto la revocación de la sentencia recurrida y la estimación en parte del recurso planteado. Se mantiene el resto de las medidas acordadas en la sentencia en lo que se refiere a las visitas y los gastos extraordinarios.