Que en el momento de aprobarse el convenio regulador atribuyendo el uso de la vivienda a la madre e hijo, el padre fuese copropietario por herencia del inmueble en un 16,66% en pleno dominio y un 8,33 de nuda propiedad, no impide, según la STS de 28 de abril de 2016, que se estime la demanda de desahucio por precario interpuesta por la madre del esposo.
No existe duda que la cesión de uso de la vivienda que los padres del esposo hicieron para que se estableciese en ella el domicilio conyugal de su hijo y doña Miriam fue una cesión en precario.
La relación de precario no se modificó por el mero hecho de que don Casiano viniera a ser, con su hermana, coheredero de su padre y copropietario de la vivienda con una cuota del 16,66% en pleno dominio y el 8,33% en nuda propiedad. Habría comenzado siendo una relación de precario también si don Casiano hubiera sido titular de dichas cuotas en el momento en que él y doña Miriam establecieron en la vivienda su domicilio conyugal.
Siendo evidente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 CC, que el titular de dichas cuotas minoritarias en la copropiedad de una cosa no puede, por sí solo, darla válidamente en comodato o préstamo de uso a un tercero, evidente habrá de ser que el hecho de que don Casiano suscribiera el convenio regulador, aprobado por la sentencia declarativa de la disolución por divorcio del matrimonio entre aquél y doña Miriam, atribuyendo a ésta el uso y disfrute de la vivienda por atribuírsele la guarda y custodia del hijo entonces menor de edad, no pudo modificar la situación de precario precedente. Y ello, incluso si -como parece haberlo asumido sin justificación la Audiencia a quo -hubiera sido voluntad de don Casiano al suscribir dicho convenio regulador dar la vivienda en comodato a doña Miriam y su hijo, aun para después de que éste alcanzara la mayoría de edad.
En cualquier caso, no hay base objetiva alguna para sostener que tal hipotética dación en comodato fuera consentida por los demás copropietarios de la vivienda: doña Erica, partícipe mayoritaria según lo dispuesto en el artículo 490 CC, y doña Leticia. Y ciertamente la Audiencia a quo no ha declarado probado que la consintieran: en la sentencia recurrida sólo manifiesta que el condominio no fue ajeno al proceso matrimonial, ya que don Casiano había venido a ser copropietario.
No cabe, en fin, cuestionar la legitimación de la partícipe mayoritaria, doña Erica, para ejercitar la acción de desahucio por precario (por todas, STS 460/2012, de 13 de julio). Dice la Audiencia a quo que «no consta que el copropietario que autorizó la atribución conferida en virtud de un título dominical haya sido oído ni tampoco el otro copropietario, constando únicamente la voluntad de la demandante». Pero es claro que don Casiano no tenía «título dominical» bastante, ni sólo ni junto con su hermana, para modificar la situación de precario. Y si lo que la Audiencia insinúa es que uno o la otra podrían haber declarado que la madre, doña Erica, consintió la hipotética dación en comodato, no alcanza esta Sala a entender por qué habría de perjudicar a aquélla, en lugar de a los ahora recurrentes, la no intervención en el proceso como testigos de don Casiano y su hermana.
Por las razones expuestas -y no habiendo sombra alguna de fraude de ley en la partición de la herencia de don Vicente, frente a lo que ha venido a alegar la parte ahora recurrida en su escrito de oposición-, procede estimar el recurso de casación interpuesto por la abuela paterna.
